Mise à jour du 17 novembre 2021 Dans cet article, nous avons recensé l'ensemble des décisions rendues par les juridictions administratives depuis le 15 septembre dernier, s'agissant de l'obligation vaccinale, imposée par la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire. Au cours des prochaines semaines, nous vous tiendrons informés de l'actualité jurisprudentielle relative à l'obligation vaccinale contre la covid-19. TA Dijon, ordonnance, 12 novembre 2021 : Par quatre ordonnances du vendredi 12 novembre 2021, le tribunal administratif de Dijon a rejeté les requêtes en référé-suspension qui ont été présentées par des masseurs-kinésithérapeutes sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative pour demander la suspension des décisions par lesquelles le directeur général de l’Agence régionale de santé de Bourgogne Franche-Comté leur avait signifié une interdiction d’exercer leur profession, dès lors qu’ils n’avaient pas présenté un schéma vaccinal complet. LIRE TA Nancy, ordonnance, 5 novembre 2021 : Le tribunal administratif de Nancy, saisi en référé par une aide-soignante suspendue de ses fonctions par le centre hospitalier Emile Durckheim jusqu’à ce qu’elle justifie de sa vaccination, a suspendu l’exécution de la décision prise par le centre hospitalier. Alors même qu’elle est titulaire du diplôme d’aide-soignante, la requérante, déchargée de ses fonctions à 100 % pour être responsable syndicale, n’exerce son activité ni au contact des personnes vulnérables, ni même au contact des professionnels de santé susceptibles de propager le virus. Elle n’exerce pas davantage son activité au sein d’un des établissements de santé visés par le législateur. Le juge des référés a en conséquence considéré qu’elle n’exerçait pas une activité d’aide-soignante et qu’elle n’entrait donc pas dans le champ de l’obligation de vaccination au sens des dispositions prévues par le législateur. LIRE CE, ordonnance, 2 novembre 2021, req. n° 457346 : le juge des référés du Conseil d’État confirme l’ordonnance du tribunal administratif de Toulouse du 22 septembre 2021 (req. n° 2105419) rejette la requête du syndicat SUD collectivité territoriale région Occitanie, dirigée contre note du directeur général des services de la région Occitanie relative aux modalités sanitaires applicables au sein des services de la collectivité à compter du 30 août 2021, imposant à certaines catégories de personnes dans certaines circonstances la présentation d’un certificat de non contamination par la covid-19 (passe sanitaire) dans les services généraux de la collectivité. Cette note prévoit que les agents affectés à certaines missions doivent détenir quotidiennement ce document tandis que d’autres missions peuvent conduire à ne l’exiger que de manière ponctuelle. Ladite note ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, dès lors qu’il est constant que ces agents sont susceptibles d’entrer en contact avec le public dans le cadre de leurs fonctions et que les agents concernés ne disposant pas d’un passe sanitaire peuvent voir leurs conditions de travail aménagées. LIRE TA Grenoble, ordonnance, 29 octobre 2021, req. n° 2106636 : Comme pour neuf autres dossiers comparables, le juge des référés a estimé que la question de savoir si un soignant en arrêt-maladie pouvait faire l’objet d’une mesure de suspension sans traitement sur le fondement de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 était propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette mesure. LIRE TA Rennes, ordonnance, 29 octobre 2021, req. n° 2105128 et n° 2105131 : le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a estimé que la suspension de fonctions pour non-respect de l’obligation vaccinale ne saurait avoir pour effet de priver ce dernier du bénéfice du congé annuel (req. n° 2105128) ou du congé de maladie (req. n° 2105131) qui lui avait été accordé avant la date à laquelle il était tenu de justifier de ce statut : ainsi, si l’administration peut légalement décider de prendre une mesure de suspension d’un agent se trouvant dans l’une ou l’autre de ces situations, afin d’anticiper son retour dans le service, elle ne peut donner à cette mesure un effet immédiat, qui aurait pour effet de le priver aussitôt de rémunération alors qu’il se trouve toujours régulièrement en congé annuel ou en congé de maladie. LIRE et LIRE CE, 27 octobre 2021, req. n° 457255 : Le Conseil d’État rejette le recours formé par l’association Pôle Psycho tendant à la suspension de l’exécution du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 et notamment à la suspension de l’obligation vaccinale des psychologues, laquelle serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation et porterait une atteinte grave et immédiate leur situation. Si l’affaire concernait des psychologues exerçant à Pôle Emploi, elle pourrait trouver à s’appliquer également aux psychologues exerçant après d’établissements publics de santé. LIRE TA Grenoble, ordonnance, 26 octobre 2021, req. n° 2106636 : Un agent public hospitalier ne peut être suspendu de ses fonctions pour non-respect de son obligation vaccinale lorsqu’il est en congé maladie (confirme le TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 4 octobre 2021, req. n° 2111794). LIRE CE, ordonnance, 25 octobre 2021, req. n° 457230 : confirmation de l’ordonnance du TA Cergy-Pontoise du 17 septembre 2021 estimant que l’inclusion dans le champ de l’obligation vaccinale contre la covid-19 des agents de la commune Nanterre exerçant leurs fonctions dans les établissements de la petite enfance, ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté. LIRE TA Lyon, ordonnance, 22 octobre 2021, req. n° 2108122 et 2108124 : la suspension de ses fonctions d’agent de maîtrise a pour effet de priver le requérant, qui fait état des charges qui pèsent sur son ménage, de son activité professionnelle et de ses revenus d’activité. Dans ces conditions, la condition d’urgence posée à l’article L. 521-1 du code de justice administrative doit en l’espèce être regardée comme remplie. De plus, la circonstance que le requérant exerce ses fonctions de cuisinier dans un bâtiment annexe situé à l’extérieur de l’hôpital de Roanne, et qu’il n’est pas au nombre des personnes concernées par l’obligation vaccinale prévue aux articles 12 et suivants de la loi du 5 août 2021 est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige. LIRE et LIRE TA Lyon, ordonnance, 22 octobre 2021, req. n° 2107952 : Si la suspension de l’exécution de la mesure de suspension implique la reprise à titre provisoire de l’activité et de la rémunération de la requérante, elle n’implique toutefois pas, en tout état de cause, le versement à celle-ci des sommes correspondant à sa rémunération pour la période antérieure à l’ordonnance de référé. LIRE TA Toulouse, ordonnance, 22 octobre 2021, req. n° 2105971 : Le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, comme le juge des référés du tribunal administratif de Besançon, estime que le placement d’un agent public en congé de maladie ne l’exonère pas de son obligation vaccinale contre la covid-19, de sorte qu’il peut être suspendu faute de production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la covid-19. LIRE TA Nancy, ordonnance, 21 octobre 2021, req. n° 2102908 : Bien que soumise à l’obligation vaccinale, le tribunal administratif a estimé qu’une infirmière en soins généraux, temporairement placée en arrêt de maladie, ne pouvait faire l’objet d’un arrêt de versement de son traitement avant la reprise effective de son service. LIRE TA Melun, ordonnance, 21 octobre 2021, req. n° 2109122 : Le juge des référés suspend l’exécution de la mesure de suspension d’un agent placé en congé de maladie depuis le 17 juin 2021, dès lors qu’il n’est pas susceptible d’être présent au sein du centre hospitalier avant la fin de son congé de maladie et ne constitue dès lors pas un risque pour les patients ou les personnels de cet établissement. LIRE CE, ordonnance, 20 octobre 2021, req. n° 457101 : Le Conseil d’État confirme l’ordonnance du TA Poitiers du 24 septembre 2021 (req. n° 2102419). Les personnels des établissements hospitaliers qui bénéficient d’une décharge, même totale, d’activité de service pour raison syndicale sont soumis à l’obligation vaccinale dès lors qu’ils exercent leur activité syndicale dans les locaux d’un tel établissement. LIRE TA Bordeaux, ordonnance, 20 octobre 2021, req. n° 2105176 : Le juge des référés rejette le recours d’un infirmier en soins généraux de premier grade exerçant ses fonctions au centre hospitalier départemental La Candélie, contestant la mesure de suspension sans traitement dont elle a fait l’objet faute de production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la covid-19. LIRE TA Bordeaux, ordonnance, 13 octobre 2021, 2104867 : Le juge des référés rejette la requête en référé de la CGT demandant la suspension de l’exécution de la note de la présidente du conseil départemental de Lot-et-Garonne du 13 août 2021 relative à la mise en œuvre de la loi sur la gestion de la crise sanitaire rejetée pour défaut d’urgence. En effet, selon le juge, le syndicat requérant se borne à invoquer un vice de procédure tiré du défaut de consultation du comité technique départemental, sans pour autant soutenir que l'interprétation que la présidente du conseil départemental donne de la loi, qu’elle a pour mission de faire appliquer, en méconnaîtrait le sens et la portée, et ne fait pas ailleurs état d’aucun effet propre de la note attaquée. LIRE TA Versailles, ordonnance, 13 octobre 2021, req. n° 2101694 : Comme le TA de Clermont-Ferrand, le 30 septembre dernier, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles rejette pour absence d’urgence le recours d’un agent public hospitalier dirigé contre la décision de son employeur le suspendant de ses fonctions pour non-respect de son obligation vaccinale, estimant que l'agent s'est elle-même placée dans la situation d'urgence financière qu'elle invoque. LIRE CAA Bordeaux, ordonnance, 12 octobre 2021, req. n° 21BX03800 : Confirmation de l’ordonnance du TA de Toulouse du 17 septembre 2021 : Dès lors que l’agent peut solliciter de son médecin traitant un certificat de rétablissement à adresser à l’agence régionale de santé, ainsi que toutes vérifications utiles concernant son état de santé, l’utilité de la mesure d’expertise sollicitée n’est pas démontrée. LIRE TA Grenoble, ordonnance, 12 octobre 2021, req. n° 2106325 : Le juge des référés rejette le recours d'une infirmière du centre hospitalier Alpes-Isère, contestant la mesure de suspension sans traitement dont elle a fait l’objet pour défaut d’un schéma vaccinal complet. LIRE TA Besançon, ordonnance, 11 octobre 2021, req. n° 2101694 : Le juge des référés rejette le recours d’une aide-soignante suspendue de ses fonctions en raison de son absence de vaccination obligatoire contre la covid 19 alors qu’elle se trouvait en arrêt de maladie. LIRE TA Châlons-en-Champagne, ordonnance, 5 octobre 2021, req. n° 2102174 : Le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté la requête d’un agent d’un EHPAD, contestant sa suspension, et bénéficiant d’une décharge totale d’activité pour l’exercice d’une activité syndicale, dès lors qu’il était amené, pour l’exercice de cette activité, à fréquenter habituellement d’autres agents de cet établissement, multipliant ainsi le risque de propagation de l’épidémie parmi le personnel hospitalier, lui-même potentiellement en contact avec les patients. LIRE TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 4 octobre 2021, req. n° 2111794 : Un agent public hospitalier ne peut être suspendu de ses fonctions pour non-respect de son obligation vaccinale lorsqu’il est en congé maladie. LIRE TA Clermont-Ferrand, ordonnance, 30 septembre 2021, req. n° 2102028 : Saisi en référé-suspension des décisions de suspension de professionnels de santé non vaccinés, le juge a estimé que la condition d'urgence n'était pas remplie dès lors que "ces personnes se sont mises elles-mêmes dans l’impossibilité de poursuivre leurs activités professionnelles au sein de ces établissements de santé. En effet, dûment informées préalablement des conséquences de leur refus, elles ne peuvent invoquer une situation d’urgence, d’autant plus qu’elles peuvent y mettre fin elles-mêmes à tout moment, en s’inscrivant dans la lutte contre la pandémie de covid-19, par leur inscription dans un protocole vaccinal, et la reprise de leurs activités professionnelles". LIRE TA Poitiers, ordonnance, 24 septembre 2021, req. n° 2102419 : Le juge des référés rejette la requête formée par un aide-soigant du centre hospitalier d’Angoulême à l’encontre de sa suspension de fonctions jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination, malgré la circonstance qu’il bénéficie d’une décharge de fonctions pour l’exercice d’une activité syndicale. LIRE TA Toulouse, ordonnance, 17 septembre 2021, req. n° 2105347 : Le juge des référés mesures utiles (L. 532-1 CJA) du tribunal administratif de Toulouse rejette la demande de désignation un expert aux fins de déterminer si son état de santé justifie l’injection d’un des quatre vaccins commercialisés par les laboratoires Pfizer, Janssens, Moderna et Astra Zeneca contre la Covid 19, et de suspendre dans l’attente son obligation vaccinale. LIRE TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 17 septembre 2021, req. n° 2111434 : L’ obligation vaccinale contre la covid-19 imposée aux agents territoriaux des crèches municipales ne constitue pas une atteinte manifestement illégale à leur droit au travail et à leur vie privée. De plus, les instructions des directions générales (DGCS, DGOS, DGCL, DGAFP) ne sont que des "prises de position" et ne sauraient restreindre la liste des personnes assujetties à l’obligation vaccinale définie par le législateur. LIRE TA Pau, ordonnance, 16 septembre 2021, req. n° 2102384 : Les vaccins ne peuvent être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens du code de la santé publique et de la directive européenne invoquée. LIRE TA Pau, ordonnance, 16 septembre 2021, req. n° 2102394 : La vaccination obligatoire des sapeurs-pompiers professionnels et volontaires ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit de disposer de son corps, ni au droit à la vie, pas plus qu'au secret médical ou au droit à la vie privée. LIRE TA Pau, ordonnance, 16 septembre 2021, req. n° 2102411 : La vaccination obligatoire des personnels de la protection maternelle et infantile (notamment infirmières et assistantes socio-éducatives) ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit de disposer de son corps, ni au droit à la vie, pas plus qu'au secret médical ou au droit à la vie privée. LIRE TA Guadeloupe, ordonnance, 16 septembre 2021, req. n° 2101078 : Contrairement à ce qui a été soutenu par la requérante et repris à tort dans la presse, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise a bien fait l’objet d’un décret d’application en date du 7 août 2021 (n° 2021-1059) qui a modifié un premier décret du 1er juin 2021. Ce décret a été publié au Journal Officiel du dimanche 8 aout 2021 et est disponible depuis cette date sur le site officiel « Légifrance ». LIRE

Par un arrêt du 27 septembre 2020 (CE, 27 septembre 2021, Ministre des Armées c/ Mme A…, req. n° 440983, Lebon), le Conseil d’État a confirmé et précisé sa définition de l’accident de service. En l’espèce, une adjointe administrative de 1ère classe, exerçant les fonctions de responsable du secrétariat général au service logistique de la marine de Brest, était reçue en entretien d’évaluation professionnelle par sa supérieure hiérarchique, au cours duquel il lui était reproché la qualité de ses relations avec ses collègues, l’agent ayant tenu des propos à caractère xénophobe. Il lui était demandé en conséquence de « ne plus émettre d'observations sur des sujets sociétaux » et d' « observer la neutralité qui s'impose à chacun dans le cadre professionnel ». Malgré le fait que la supérieure de l’agent soit restée calme et ait conservé un ton mesuré, l’agent avait quitté précipitamment l’entretien. Les conséquences de l’entretien sur l’état psychique de l’agent étaient importantes puisque l’arrêt de travail produit le lendemain évoquait un « état de choc avec une anxiété généralisée majeure réactionnelle, avec risque suicidaire », confirmé par l’avis de l’expert psychiatre faisant état d'un « tableau anxiodépressif ayant fait suite au contenu d'un entretien d'évaluation professionnelle à l'origine d'une blessure narcissique » et l’arrêt était prolongé de plusieurs mois. Face au refus du ministre des Armées de reconnaître un accident de service, l’agent a formé un recours devant la juridiction administrative : tant le tribunal administratif de Rennes que la cour administrative d’appel de Nantes ont alors estimé que cette pathologie présentait un lien suffisamment direct et certain avec l'entretien d'évaluation professionnelle pour être regardée comme un accident de service. Aussi, la question posée au Conseil d’État était de savoir si un entretien d’évaluation professionnelle pouvait être qualifié d’accident de service, en dehors de tout exercice anormal du pouvoir hiérarchique, et alors même que les conséquences de l’entretien sur l’état de santé de l’agent sont indéniables ? Le Conseil d’État répond par la négative. En effet, la Haute juridiction commence par rappeler sa définition la plus récente de l’accident de service : « un évènement survenu à une date certaine, par le fait ou à l'occasion du service, dont il est résulté une lésion, quelle que soit la date d'apparition de celle-ci » (CE, 6 février 2019, Mme P… c/ Caisse des dépôts et consignations, req. n° 415975). Puis, il expose dans quelles conditions un entretien d’évaluation professionnelle pourrait être qualifié d’accident de service : « sauf à établir un comportement ou des propos excédant l'exercice normal du pouvoir hiérarchique (…), un entretien entre un agent et son supérieur hiérarchique ne saurait être regardé comme un événement soudain et violent susceptible d'être qualifié d'accident de service, et ce, quels que soient les effets qu'il a pu produire sur l'agent ». Pédagogiquement, il précise ainsi les contours d’un exercice normal du pouvoir hiérarchique qui peut consister à « adresser aux agents des recommandations, remarques, reproches ou à prendre à leur encontre des mesures disciplinaires ». Ce faisant, le Conseil d’État confirme sa position en matière d’affection psychique, à savoir qu’un évènement ne saurait être qualifié d’accident de service en l’absence de circonstances particulières tenant aux conditions de travail de l’agent : « sont (…) pris en compte des faits saillants, significatifs d’un incident ou d’un dysfonctionnement du service susceptible d’affecter l’état psychique de l’agent mais également les mesures éventuellement prises à cette occasion » (Conclusions sur l'arrêt CE, 24 octobre 2014, SIEP de Moirans, req. n° 362723) ; « en jugeant néanmoins que la pathologie dont souffrait Mme O... devait être regardée comme étant imputable au service, alors que le dossier qui lui était soumis ne faisait apparaître aucune circonstance particulière, tenant à ses conditions de travail, susceptible de l’avoir occasionnée, le tribunal administratif a inexactement qualifié les faits de la cause » (Conclusions sur l'arrêt CE, 24 octobre 2014, SIEP de Moirans, req. n° 362723) ; Aucune « des pièces du dossier (…) ne permettait d’identifier un incident ou un dysfonctionnement du service susceptible d’être regardé comme pouvant constituer la cause de la maladie » (CE, 1er février 2017, Cne de Cournon d’Auvergne, req. n° 396810). Plus largement, le Conseil d’État a par là même précisé que toute situation professionnelle, tout entretien, n’est pas un « évènement » susceptible d’être qualifié d’accident de service. Une telle qualification doit être réservée aux cas où le service peut être regardé comme ayant dysfonctionné ou, à tout le moins, lorsqu’un fait notable est à relever. Par conséquent, malgré qu’un entretien d’évaluation professionnelle ait été perçu par un agent comme violent et lui ait causé un trouble psychique, le juge ne le qualifiera d’accident de service que si le supérieur hiérarchique de l’agent a excédé les limites de son pouvoir, ce qu’il appartiendra à l’agent de prouver. En l’espèce, le Conseil d’État a donc annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes qui avait qualifié à tort l’entretien d’accident de service, sans avoir établi un exercice anomal du pouvoir hiérarchique. Et, réglant l’affaire au fond, la Haute juridiction a rejeté la qualification d’accident de service au motif que les pièces du dossier n’établissaient aucun exercice anormal du pouvoir hiérarchique.

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, et son décret d’application n° 2021-1059 du 7 août 2021, sont venues fortement bouleverser de nombreux pans de la vie en société par la création d’une obligation vaccinale pour certains professionnels, mais surtout par le déploiement du « passe sanitaire » et l’édiction de lourdes conséquences pour celles et ceux qui ne se soumettraient pas à ces obligations. Outre des dispositions propres, ces textes viennent modifier la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire et le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la crise sanitaire. La loi introduit également directement la vaccination obligatoire contre la Covid-19 pour de nombreux professionnels. Ces textes ont ainsi nécessairement des incidences sur la fonction publique. La Direction Générale de l’Administration et de la Fonction Publique (DGAFP), la Direction Générale des Collectivités Locales (DGCL) et la Direction Générale de la Cohésion Sociale (DGCS) ont publié nombre de circulaires, notes, « Questions-Réponses », « Foires aux questions » et instructions, plusieurs fois complétées et actualisées, visant à rappeler et/ou préciser lesdits textes, mais qui ont fait et font l’objet de débats, tant dans leur contenu que leur caractère (ou non) contraignant. L’application de ces textes promettait ainsi d’être des plus délicates, du fait tant de l’importance du contrôle devant être mis en place par les employeurs (et des sanctions en cas de non-respect du contrôle), que de la densité de ces textes complexes et remplis de conditions diverses, de la jurisprudence foisonnante des référés-libertés s'agissant de la suspension, des multiples modifications successives des textes au cours de l'autonome, ou encore que des multiples zones d’ombres laissées par les textes et précisions apportées par les ministères dans ces « questions/réponses » et instructions parfois contestables. Nous attirons la particulière attention des employeurs publics sur le fait que l’absence de mise en place des contrôles est sanctionnée : Pour l’obligation vaccinale, par une sanction pénale personnelle de l’employeur (l’autorité territoriale, le chef d’établissement…) ; Pour le passe sanitaire : par la possibilité pour le préfet du département, après mise en demeure restée sans effet, de faire fermer l’établissement pour une durée de 7 jours maximum, avec, en cas de récidive, une sanction pénale personnelle de l’employeur. Les éléments présentés dans la présente analyse sont ceux issus de la loi du 31 mai 2021, de la loi du 5 août 2021 et du décret du 1er juin 2021, dans leur versions modifiées (article mis à jour le 4 janvier 2022). Les éventuelles précisions apportées soit par la jurisprudence, soit par les « questions/réponses » et autres documentations ministérielles font l’objet d’une précision, et éventuellement d’une alerte, en ce sens, étant rappelé que ces documents ministériels n’ont pas valeur contraignante et ne sont pas opposables[5]. Avant de traiter des personnels soumis « simplement » au « passe sanitaire » (II), revenons sur les personnels qui doivent eux obligatoirement être vaccinés contre la Covid-19 (I). Nous ferons état dans une dernière partie d’alertes et de critiques générales sur le système ainsi mis en place (III). I - Les personnels soumis à l’obligation vaccinale (article 12 de la loi du 5 août 2021) Certains personnels sont directement soumis à une obligation vaccinale, listés par l’article 12 de la loi du 5 août 2021. A nouveau, nous ne retenons ici, parmi la liste dressée par l’article précité, que les situations susceptibles de concerner des agents publics. Après avoir déterminé les personnels concernés par l’obligation vaccinale (A), nous reviendrons sur la mise en œuvre de cette obligation (B), ses modalités de contrôle (C) et les conséquences liées à son non-respect (D). I.A – Personnels concernés par l’obligation vaccinale Les personnels concernés sont les suivants : 1. Toutes les personnes exerçant leur activité dans les lieux suivants[6] : Établissements de santé dans leur ensemble[7] et hôpitaux des armées ; Centres et maisons de santé[8] ; Centres médicaux et équipes de soins mobiles[9] ; Dispositifs d’appui à la coordination ; Centres de lutte contre la tuberculose[10] ; Centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic (CIDD)[11] ; Services de médecine préventive et de promotion de la santé du milieu étudiant[12] ; Services de prévention et de santé au travail mentionnés à l'article L. 4622-1 du code du travail et services de prévention et de santé au travail interentreprises définis à l'article L. 4622-7 du même code ; Les établissements et services sociaux et médico-sociaux suivants[13] (sauf pour les travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail[14]) : Établissements ou services publics d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation ; Centres d'action médico-sociale précoce[15] ; Établissements ou services publics d’aide par le travail ; Établissements ou services publics de réadaptation, de préorientation et de rééducation professionnelle pour handicapés ; Établissements et services publics qui accueillent des personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale (dont font partie les EHPAD) ; Établissements et services publics, y compris les foyers d'accueil médicalisé, qui accueillent des personnes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ou bien qui leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert ; Établissements ou services publics qui assurent l'accueil et l'accompagnement de personnes confrontées à des difficultés spécifiques en vue de favoriser l'adaptation à la vie active et l'aide à l'insertion sociale et professionnelle ou d'assurer des prestations de soins et de suivi médical, dont les centres de soins, d'accompagnement et de prévention en addictologie, les centres d'accueil et d'accompagnement à la réduction des risques pour usagers de drogue, les structures dénommées " lits halte soins santé ", les structures dénommées " lits d'accueil médicalisés " et les appartements de coordination thérapeutique ; Établissements ou services « à caractère expérimental » au sens du 12° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles ; Résidences-services. Aussi, tous les personnels exerçant dans les structures précitées doivent être vaccinés, qu’importe leurs fonctions. Dès lors, les personnels administratifs des hôpitaux, par exemple (attachés d’administration hospitalière, adjoint des cadres…) doivent être vaccinés contre la Covid-19, qu’importent leurs conditions d’exercice. NB : médecine préventive : Sont étonnamment exclus de cette liste les services de médecine préventive de la fonction publique de l’État et de la fonction publique territoriale (les services de santé au travail au sens du code du travail, eux visés par l’article 12 de la loi du 5 août 2021, ne concernent que les employeurs privés, les employeurs publics employant des salariés de droit privé, et les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux de la fonction publique hospitalière[16]). A ce titre, nous ne partageons donc pas la position des « Questions/réponses » et autres instructions de la DGAFP et de la DGCL, qui estiment – dans une appréciation contraire aux textes – que tous les agents travaillant dans un service de médecine préventive doivent, par principe, être vaccinés (leur vaccination dépendant plutôt de leurs conditions de travail en collaboration, dans les conditions précisées ci-après, avec un médecin de médecine préventive). 2. Tous les professionnels de santé (de la quatrième partie du code de la santé publique) qui n’exerceraient pas dans les établissements précités. On relèvera que font notamment partie de cette liste (pour ce qui intéresse la fonction publique) les professions suivantes : médecins (dont les médecins du travail et les médecins de la médecine préventive), infirmiers, masseurs-kinésithérapeutes, pédicure-podologues, ergothérapeutes, psychomotriciens, orthophonistes, orthoptistes, aides-soignants, auxiliaires de puériculture, technicien de laboratoire médical, diététicien… NB : personnels des crèches et établissements et services de soutien à la parentalité ou de de protection de l'enfance : après une controverse liée aux instructions de la DGCL et de la DGCS, contredites par une décision du juge du référé-liberté du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 17 septembre 2021, elle-même confirmée par le Conseil d'État le 25 octobre suivant, le Parlement a modifié la loi du 5 août 2021 pour limiter l'obligation vaccinale des personnels des crèches, établissements et services de soutien à la parentalité ou de protection de l'enfance. Ne sont ainsi concernés par l'obligation vaccinale dans ces établissements (hormis lorsqu'ils sont situés au sein d'établissements publics de santé), que les "professionnels et aux personnes dont l'activité comprend l'exercice effectif d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins attachés à leur statut ou à leur titre" (art.12, I bis). Sont ainsi exclus de l'obligation vaccinale, par exemple, les agents d’accueil de ces établissements et service. 3. Les autres personnes/professions suivantes qui ne seraient pas concernées par les deux premiers cas : Psychologues ; Ostéopathes et chiropracteurs ; Psychothérapeutes ; Étudiants et élèves des établissements préparant aux professions de santé (du 2 ci-dessus) et aux professions de cette présente liste ; Toutes les personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels de santé (du 2 ci-dessus) et professionnels de cette présente liste, c’est à dire[17] les « espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité [de ces professionnels] ainsi que ceux où sont assurés, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables » (sauf crèches et établissements et services de soutien à la parentalité ou de protection de l'enfance situés hors établissements publics de santé, voir ci-dessus) ; Sapeurs-pompiers et marins-pompiers des services d’incendie et de secours, pilotes et personnels navigants de la sécurité civile lorsqu’ils assurent la prise en charge de victimes ; Militaires des unités permanentes de missions de sécurité civile. L’article 12, en son point III, prévoit enfin une dérogation générale : la vaccination obligatoire ne s’applique pas aux « personnes chargées de l'exécution d'une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels » les personnes précitées travaillent. Précision apportée par la jurisprudence : les agents bénéficiant d'une décharge totale pour exercice d'un mandat syndical restent soumis à l'obligation vaccinale (et peuvent donc être suspendus en cas de refus d'être vaccinés), dès lors qu'ils exercent leurs missions syndicales de conseil, de soutien et d’accompagnement des agents hospitaliers au sein des établissements soumis à l'obligation vaccinale (TA Poitiers, ordonnance, 24 septembre 2021, req. n° 2102419 ; TA Bordeaux, ord., 29 septembre 2021, Mme A. c/ CH de Domme, req. n° 2104958 ; TA Châlons-en-Champagne, ord., 5 octobre 2021, req. n° 2102174 ; CE, ord., 20 octobre 2021, req. n° 457101). Exemples et zones d’ombres de cette définition La définition proposée par le texte n’est pas des plus aisées. S’agissant d’abord des personnels exerçant au sein d’établissements visés par l’obligation vaccinale, la dérogation générale pour les « personnes chargées d’une tâche ponctuelle » au sein des locaux peut poser question : si elle vise naturellement les prestataires extérieurs ponctuels (réparation, livraison…), nous considérons qu’elle doit également viser les vacataires de la fonction publique. En revanche, elle ne nous semble pas devoir aller au-delà : ainsi, les « faux vacataires » (agents exerçant sur de très courtes durées mais régulièrement) doivent selon nous être vaccinés au sens des dispositions de la loi du 5 août 2021. Ensuite, s’agissant des personnels exerçant dans les mêmes locaux que des professionnels de santé et autres personnels concernés par l’obligation vaccinale (listes n° 2 et 3 ci-dessus), la définition donnée semble relativement floue : le texte considère que par « mêmes locaux » il faut entendre « espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité [de ces professionnels] ainsi que ceux où sont assurés, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables ». Qu’est-ce que l’activité accessoire, et notamment « l’activité accessoire administrative » exercée « en présence régulière » d’un de ces personnels ? A titre d’exemple, doit-on considérer que le psychologue intervenant en milieu scolaire dans un bureau situé au sein du service de conseil et de prévention de l’établissement oblige les personnels dudit service (conseiller principal d’éducation, conseiller d’orientation…) à se vacciner ? Le psychologue est présent toute la journée, utilise les mêmes équipements collectifs que les personnels du service, et échange avec eux sur les élèves… Notons que la DGAFP et la DGCL n’apportent aucune précision supplémentaire sur ce point dans leurs notes et « Questions/réponses ». Cette formulation nous semble ainsi susceptible de créer d’importantes difficultés concrètes de mise en œuvre. I.B – Mise en œuvre de l’obligation vaccinale L’obligation vaccinale est entrée en vigueur dès la publication de la loi, et court (pour l’instant) jusqu’au 31 juillet 2002[18]. Les agents doivent présenter[19], au choix : Un justificatif du statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet (28 jours après l’injection du vaccin Janssen ou 7 jours après la 2ème dose des vaccins s’administrant en deux injections) (la "dose de rappel" n'est pas obligatoire pour l'obligation vaccinale) ; Un certificat de rétablissement (délivré sur présentation d’un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Certificat valable six mois à compter dudit résultat)[21]. Avant sa fin de validité, l’agent doit à nouveau présenter un justificatif valable[22]. Un certificat médical de contre-indication, qui comprend éventuellement une date de validité[23]. Les cas de contre-indication sont listés à l’annexe 2 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021[24]. NB : Obligation vaccinale et 3ème dose : la DGCL indique, dans son « Questions – Réponses » que l’obligation vaccinale imposée par la loi du 5 août 2021 ne comporte pas la « dose de rappel » ou « 3ème dose ». Cette obligation ne concerne effectivement que les agents soumis au passe sanitaire (art. 2-2, 2° du décret du 1er juin 2021). Mais pour autant, nombre d’agents soumis à l’obligation vaccinale sont également soumis au passe sanitaire (c’est le cas, par exemple, de certains agents exerçant dans des établissements de santé, dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public, tels les agents d’accueil des hôpitaux). Aussi, ces agents, alors qu’ils n’ont pas l’obligation d’avoir une dose de rappel au titre de l’obligation vaccinale, doivent néanmoins justifier de l’injection de cette dose au titre de l’obligation de passe sanitaire. I.C – Contrôle de l’obligation vaccinale La liste des justificatifs admis est fixée par l’article 2-3, I, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 : ce sont les documents officiels remis par les systèmes d’informations habilités (« SI-DEP » pour les tests, « Vaccin Covid » pour le statut vaccinal). Ils peuvent être présentés sous format papier ou numérique[26]. Le contrôle ne doit porter que sur les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée ainsi que le justificatif en question[27]. Hormis pour le statut vaccinal complet et le certificat de contre-indication (voir ci-dessous), les données ne peuvent pas être conservées. Le contrôle peut être effectué via l’application mobile « TousAntiCovid Vérif », auquel cas l’employeur doit en informer le préfet du département. Sont habilités à contrôler les justificatifs (pour ce qui intéresse la fonction publique)[28] : Les responsables de lieux, établissements et services concernés ; Les personnes habilitées par ces derniers : l’habilitation doit être nominative, et le responsable doit tenir un registre mentionnant les personnes et services habilités, la date de leur habilitation, et les jours et horaires des contrôles effectués. Pour ce qui est propre au statut vaccinal ou au certificat de contre-indication, la loi prévoit plusieurs précisions : Ce sont les employeurs qui sont chargés du contrôle pour les personnes placées sous leur responsabilité (les ARS pour les autres)[29] ; Pour éviter un contrôle régulier d’un même document, la preuve du statut vaccinal ou le certificat de contre-indication peuvent être conservés par l’employeur / l’ARS durant toute la durée de l’obligation vaccinale[30] ; L’agent peut décider de transmettre le certificat de contre-indication au médecin du travail / de prévention plutôt qu’à l’employeur : ce médecin informe alors simplement l’employeur de la satisfaction à l’obligation vaccinale, le cas échéant avec la date de validité de cette obligation[31] ; Les employeurs doivent s’assurer de la conservation sécurisée de ces informations, et de leur parfaite destruction à la fin de la période concernée[32]. NB : absence de contrôle médical : si la loi prévoit la possibilité d’un contrôle du certificat de contre-indication par le médecin-conseil de l’assurance maladie à laquelle appartient la personne concernée[33], aucun dispositif similaire n’est prévu pour les agents publics (tel que le recours à un expert, comme dans le cadre du contrôle des congés de maladie). NB : dialogue social : si la loi prévoit expressément que le comité social et économique des entreprises est informé sans délai des mesures de contrôle prises dans ce cadre[34], aucun dispositif similaire n’est prévu pour les instances représentatives du personnel dans la fonction publique. La DGAFP et la DGCL recommandent néanmoins dans leurs « Questions/réponses » et autres document d’informations d’entretenir un dialogue social régulier avec les organisations syndicales représentatives sur ce dispositif. Il nous semble même qu’une consultation préalable du CHSCT est indispensable, au regard des compétences de cette instance. I.D – Conséquences et sanctions liées à l’obligation vaccinale Conséquences et sanctions pour les agents soumis à l’obligation vaccinale C’est l’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 (et particulièrement son III pour les agents publics) qui prévoit les conséquences et sanctions de l’absence de satisfaction, par les agents, aux obligations précitées. L’agent qui ne satisfait pas aux obligations précitées ne peut tout simplement plus exercer son activité. Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés annuels. Notons sur ce point qu’il nous semble difficile pour l’employeur de refuser la pose de congés annuels pour motif tiré de l’intérêt du service, dès lors qu’à défaut de cette pose, l’agent sera suspendu mais conservera la possibilité de poser lesdits congés ultérieurement… A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension. s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération (contrairement à la suspension conservatoire en matière disciplinaire[35]). Elle prend fin dès que l'agent public remplit à nouveau les conditions liées à l’obligation vaccinale. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis au titre de son ancienneté. NB : suspension « Covid-19 » et stage : la DGAFP et la DGCL estiment que la période de suspension n’entre pas en compte comme période de stage, ce qui sous-entend que le stage doit être prolongé du temps nécessaire. Cette précision – non prévue par les textes eux-mêmes – n’a rien d’évident. Ainsi, par exemple, et par comparaison, la suspension conservatoire préalable à sanction disciplinaire du stagiaire n’entraîne prolongation du stage que si l’employeur le décide expressément[36]. NB : Suspension et congé maladie : il existe une certaine controverse jurisprudentielle sur le fait de savoir si un agent en congé maladie peut ou non être suspendu au titre des dispositions applicables à l'obligation vaccinale ou au passe sanitaire. Quelques rares juges des référés ont estimé que le fait qu’un agent soit placé en congé maladie ne l’exonérait pas de son obligation vaccinale, de sorte qu’il pouvait être suspendu faute de production d’un justificatif en ce sens : les juges de Toulouse et Besançon estiment notamment que rien dans la loi n’exclut le cas de l’agent en congé maladie (TA Besançon, ord., 11 octobre 2021, req. n° 2101694 ; TA Toulouse, ord., 22 octobre 2021, req. n° 2105971). Bien plus nombreux sont les juges administratifs ayant estimé, à l’inverse, que l’agent placé en congé maladie, dès lors qu’il n'est pas en mesure d'exercer son activité du fait de son congé maladie, ne peut subir une mesure de suspension liée à la Covid-19, dont l'objet est simplement d'entériner l'impossibilité pour l'agent d'exercer son activité (TA Cergy-Pontoise, ord., 4 octobre 2021, req. n° 2111794 ; TA Melun, ord., 21 octobre 2021, req. n° 2109122 ; TA Nancy, ord., 21 octobre 2021, req. n° 2102908 ; TA Grenoble, ord., 26 octobre 2021, req. n° 2106636 ; TA Grenoble, ord., 29 octobre 2021, req. n° 2106636 ; TA Rennes, ord., 29 octobre 2021, req. n° 2105131). Le TA de Rennes, suivant en cela la jurisprudence applicable à la suspension en matière disciplinaire, a même étendu cette solution aux congés annuels, et précisé que la mesure de suspension liée à la Covid-19 ne pouvait alors prendre effet qu’à l’expiration desdits congés (TA Rennes, ord., 29 octobre 2021, req. n° 2105128 et n° 2105131). C’est cette solution qui nous semble devoir être suivie, les positions - isolées - des juges de Toulouse et de Besançon n’étant, à notre sens, pas conformes à une analyse comparée de la jurisprudence liée aux droits tirés des congés maladie et congés annuels et aux autres mesures de suspension existant dans la fonction publique. C'est d'ailleurs la position de la DGAFP et de la DGCL qui citent, dans les versions mises à jour de leurs notes, l'ordonnance du TA de Cergy-Pontoise du 4 octobre 2021. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. Par ailleurs, lorsque le contrat à durée déterminée d'un agent public contractuel / non titulaire est suspendu en application de ce dispositif, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension. En raison de son caractère provisoire, la suspension n’entraîne pas la vacance de l’emploi de l’agent[37]. Rappelons que la suspension liée à l’absence de respect de l’obligation vaccinale, comme l’ont relevé la DGAFP et la DGCL dans leurs « Questions/réponses » respectifs, « n’est pas une sanction disciplinaire et ne repose pas sur les fondements de l’article 30 du statut général. » La loi du 5 août 2021 ne fait effectivement pas référence à ce dispositif prévu en amont d’une sanction disciplinaire. L’agent reste en position d’activité : il ne peut donc bénéficier des allocations d’aide au retour à l’emploi, et reste soumis à ses obligations statutaires, notamment celles limitant le cumul d’activités. Contrairement à la situation de l’agent suspendu pour défaut de présentation d’un passe sanitaire hors obligation vaccinale (voir ci-après), les textes ne prévoient pas de possibilité d’ « affectation temporaire » sur un autre poste pour l’agent qui ne satisferait pas à l’obligation vaccinale (affectation temporaire qui nous semble, en tout état de cause, comme il sera rappelé ci-après, impossible juridiquement). S’agissant de la mise en œuvre de la suspension « Covid-19 », la DGAFP et la DGCL formulent, dans leurs « Questions/réponses », des précisions de bon sens : La suspension doit faire l’objet d’une décision écrite. Elle doit être notifiée à l’agent (conformément aux règles classiques d’entrée en vigueur des décisions individuelles), par tout moyen permettant d’assurer la preuve de cette notification. Cette preuve peut être établie par une signature de l’agent lors de la remise, ou par la délivrance par agent assermenté (huissier, policier municipal…). NB : preuve de notification : Nous ne partageons pas la position de la DGAFP et de la DGCL qui estiment qu’une remise de la décision devant témoins suffirait à prouver la bonne notification de la décision : ce mode de preuve n’est pas, à notre connaissance, admis par le juge administratif, et pourrait soulever des difficultés liées au secret médical selon la nature des témoins. NB : recours contentieux : Dans son « Questions – Réponses » actualisé à ce sujet, la DGCL (et elle seule, la DGAFP n’ayant pas repris cette information) indique que le recours contentieux contre une mesure de suspension prise dans le cadre de la Covid-19 doit, lorsque la collectivité est soumise à l’expérimentation prévue par le décret n° 2018-101 du 16 février 2018, être précédé d’une médiation préalable obligatoire. Toutefois, de telles mesures de suspension ne rentrent pas selon nous dans le champ des décisions listées à l’article 1er du décret précité (sauf à considérer que toute décision ayant une incidence négative, même infime, sur la rémunération de l'agent, soit concernée par la médiation préalable obligatoire). La méconnaissance par l’agent de l’interdiction d’exercer est sanctionnée par l’amende des contraventions de quatrième classe (750 euros au plus)[38]. Enfin, notons que lorsque l’agent ne peut plus exercer son activité en raison de ces dispositions depuis plus de 30 jours, l’employeur en informe, le cas échéant, l’ordre professionnel dont il relève[39]. Conséquences et sanctions relatives au contrôle de l’obligation vaccinale Notons tout d’abord que la présentation d’un faux certificat est punie des peines pénales prévues pour l’établissement de faux (art. 441-1 et suivants du code pénal), avec information par le Procureur de la République, le cas échéant, de l’ordre professionnel auquel appartient l’agent[40]. Ensuite, la loi prévoit que les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation prévue au I de l'article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. L’absence de contrôle du respect de l’obligation vaccinale par l’employeur est, elle, sanctionnée par l’amende des contraventions de cinquième classe (1500 euros au plus)[42]. Si la violation est constatée à plus de trois reprises sur 30 jours, elle est sanctionnée par un an d’emprisonnement et 9000 euros d’amende. Rappelons que ces sanctions sont nécessairement personnelles : elles viseront nominativement le responsable du contrôle (le chef d’établissement, l’autorité territoriale) et ses éventuels délégataires. Notons qu’en revanche, les textes ne prévoient pas (contrairement, sur ce point, au contrôle concernant le passe sanitaire), de sanction spécifique pour les employeurs qui mettraient en œuvre un contrôle de la vaccination d’agents qui n’y sont légalement pas obligatoirement soumis. Une telle mise en œuvre abusive d’un contrôle vaccinal serait néanmoins sanctionnée à notre sens par d’autres dispositions de l’arsenal normatif français, et notamment les dispositions propres à la violation du secret médical[43]. II – Les personnels soumis au « passe sanitaire » Hormis les cas, évoqués ci-avant, dans lesquels la vaccination des personnels est obligatoire, certains personnels peuvent se voir imposer la présentation d’un passe sanitaire pour pouvoir continuer à exercer leur activité. Avant tout, il faut revenir sur ce qu’est le passe sanitaire (A), puis détailler les activités concernées pour le grand public, auxquelles se réfère le décret du 1er juin 2021 modifié pour l’appliquer aux personnels (B), avant enfin de tenter de déterminer quels sont les personnels concernés (C), les modalités de contrôle afférentes (D) et enfin les conséquences qui s’en suivent (E). II.A - Le passe sanitaire : quels documents ? Rappelons d’abord les justificatifs que constituent le passe sanitaire, et qui permettent donc d’accéder à certains établissements : il peut s’agir d’un des documents officiels attestant de la situation suivante[44] : Un justificatif du statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet. Contrairement à l'obligation vaccinale, le schéma vaccinal complet au sens du passe sanitaire implique[20] : Pour les agents ayant initialement reçu le vaccin Janssen, s'ils ont reçu la dose de rappel (par vaccin ARNm) entre 1 et 2 mois après la première injection, le schéma vaccinal n'étant complet que 7 jours après la dose de rappel ; Pour les agents ayant initialement reçu les vaccins s’administrant en deux injections, s'ils ont reçu la dose de rappel (par vaccin ARNm) entre 5 et 7 mois après la deuxième injection, le schéma vaccinal n'étant complet que 7 jours après la dose de rappel ; Un examen négatif de dépistage RT-PCR réalisé moins de 24 heures avant l’accès ; Un test négatif antigénique réalisé moins de 24 heures avant l’accès ; Un certificat de rétablissement (délivré sur présentation d’un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Certificat valable six mois à compter dudit résultat). Étonnamment, le texte prévoit, implicitement, que les personnels peuvent également présenter un certificat médical de contre-indication à la vaccination : l’article 47-1, I, 3°, al. 3, du décret du 1er juin 2021 prévoit en effet que « A défaut de présentation de l'un de ces documents, l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d'une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l'article 2-4. » II.B - Les activités et lieux concernés par le passe sanitaire (article 47-1 du décret du 1er juin 2021) L'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dresse la liste des « établissements, lieux, services et évènements » dont l’accès par des personnes majeures est subordonné à la présentation d’un passe sanitaire. Nous ne retiendrons que celles et ceux qui sont susceptibles de concerner l’administration et ses agents. 1. Établissements recevant du public suivants (au sens du règlement de sécurité contre l’incendie relatif aux ERP) : Salles d’auditions, de conférences, de projections, de réunions, de spectacles ou à usage multiple (type L) ; Chapiteaux, tentes et structures (type CTS) ; Établissements d’enseignement artistique, de la danse, du spectacle vivant, des arts plastiques, et notamment les établissements d’enseignement public de la musique, de la danse et de l’art dramatique[45], à l’exception des pratiquants professionnels ; Établissements d’enseignement supérieur[46] « pour les activités qui ne se rattachent pas à un cursus de formation ou qui accueillent des spectateurs ou participants extérieurs » ; Établissements de plein air (type PA) et établissements sportifs couverts (type X), mais uniquement ceux « dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle » (ce qui n’est pas particulièrement clair) ; Musées et salles destinées à recevoir des expositions à vocation culturelle ayant un caractère temporaire (type Y) ; Bibliothèques et centres de documentation (type S), à l’exception : Des bibliothèques universitaires ; Des bibliothèques spécialisées ; De la BNF et de la BPI (sauf pour les expositions ou évènements culturels qu’elles accueillent) ; 2. Évènements culturels, sportifs, ludiques ou festifs organisés dans l'espace public ou dans un lieu ouvert au public et « susceptibles de donner lieu à un contrôle de l'accès des personnes » (ce qui manque à nouveau de clarté) ; 3. Les foires et salons professionnels ainsi que, lorsqu'ils rassemblent plus de cinquante personnes, les séminaires professionnels organisés en dehors des établissements d'exercice de l'activité habituelle ; 4. Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux[47], et établissements de santé des armées. Il est également rappelé que le passe sanitaire est applicable même si les activités relevant des établissements et lieux mentionnés ci-dessus se déroulent hors de ces établissements[48]. Notons sur ce point que la restauration collective (et donc tout agent exerçant dans les services de restauration collective) est explicitement exclue de l’obligation de présentation du passe sanitaire[49]. NB : restauration collective des établissements d’enseignement supérieur : il nous semble qu’il faut considérer que la restauration collective universitaire « se rattache à un cursus de formation » au sens du texte précité, sans quoi elle aurait pu être soumise à obligation de passe sanitaire (alors que la restauration collective en est exclue dans son ensemble). II.C – Les personnels concernés par le passe sanitaire C’est le IV de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 qui transpose l’obligation de présenter un passe sanitaire aux personnels des établissements et activité susmentionnées. Cette obligation court depuis le 30 août 2021. Sont concernés les personnels qui interviennent dans les lieux, établissements services ou évènements concernés, mais uniquement si leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public (à l’exception des activités de livraison et sauf intervention d’urgence). Les modalités du champ d’application du passe sanitaire aux agents publics sont ainsi assez différentes de celles de l’obligation vaccinale : c’est le contact avec le public qui est l’élément principal de la caractérisation de l’applicabilité du passe sanitaire aux personnels des lieux concernés (quand c’est le contact régulier – dont la définition est quelque peu délicate à saisir – avec des personnels vaccinés qui est le critère de l’extension de l’obligation vaccinale à d’autres personnels). II.D – Contrôle du passe sanitaire Le contrôle de la validité du passe sanitaire s’effectue dans les mêmes conditions que le contrôle de l’obligation vaccinale : l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 renvoie à l’article 2-3 du même décret sur ce point. Aussi, la liste des justificatifs admis est fixée par l’article 2-3, I, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 : ce sont les documents officiels remis par les systèmes d’informations habilités (« SI-DEP » pour les tests, « Vaccin Covid » pour le statut vaccinal). Ils peuvent être présentés sous format papier ou numérique[50]. Le contrôle ne doit porter que sur les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée ainsi que le justificatif en question[51]. Le contrôle peut être effectué via l’application mobile « TousAntiCovid Vérif », auquel cas l’employeur doit en informer le préfet du département. Sont habilités à contrôler les justificatifs (pour ce qui intéresse la fonction publique)[52] : Les responsables de lieux, établissements et services concernés ; Les personnes habilitées par ces derniers : l’habilitation doit être nominative, et le responsable doit tenir un registre mentionnant les personnes et services habilités, la date de leur habilitation, et les jours et horaires des contrôles effectués. En revanche, et s’agissant du passe sanitaire, les textes ne font pas les mêmes précisions que pour l’obligation vaccinale : il n’est donc pas possible pour l’employeur (et cela fait même l’objet de sanctions[53]) de conserver temporairement les documents ainsi contrôlés (même s’agissant du certificat de rétablissement, pourtant potentiellement valable sur une longue période). II.E – Conséquences et sanctions liées au passe sanitaire Conséquences et sanctions pour les agents soumis au passe sanitaire Avant toute chose, notons que naturellement, lorsqu’un agent est positif à la Covid-19, il bénéficie toujours des dispositions propres à son placement en congé maladie ordinaire sans jour de carence. C’est uniquement pour les agents qui refuseraient de se soumettre au contrôle que les conséquences suivantes sont prévues. Tout comme pour l’obligation vaccinale, la loi du 31 mai 2021 modifiée prévoit que l'agent qui refuse de se soumettre au contrôle ne peut pas accéder aux locaux, et met en place un mécanisme l’écartant des effectifs[54]. Il peut ainsi utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat. La suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public présente les justificatifs requis. Notons que contrairement à la suspension prévue pour non-respect de l’obligation vaccinale, la suspension de l’agent public ne se soumettant pas à la présentation de passe sanitaire n’est pas assortie des mêmes précisions sur son régime et les garanties liées[55] : les conséquences de la suspension sur la carrière de l’agent ne sont tout simplement pas décrites. NB : mise en œuvre de la suspension : contrairement aux précisions apportées par la loi du 5 août 2021 quant à la mise en œuvre de la suspension en cas de non-respect par l’agent de l’obligation vaccinale, la loi du 31 mai 2021 modifiée ne précise pas les conditions dans lesquelles la suspension s’applique à l’agent. La DGAFP et la DGCL, dans leurs « Questions/réponses », exposent les mêmes conditions de mise en œuvre de la suspension pour non-respect du passe sanitaire que celle prise dans le cadre du non-respect de l’obligation vaccinale (maintien des droits à congé de maladie, à avancement, absence de vacance de l’emploi, mais absence de constitution des droits à congés ou à pension et absence de cotisations pour pension), cette définition n’est pas à notre sens intrinsèquement attachée à la notion de « suspension », qui revêt plusieurs définitions différentes (la suspension disciplinaire de l’article 30 du Statut n’est ainsi pas du tout revêtue des mêmes conditions que la suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale). L’absence de précision par le décret du 31 mai 2021 modifié des conséquences de la suspension sur la carrière de l’agent nous semble fragiliser son application et laisser une telle définition précise à l’appréciation du juge administratif. En revanche, et contrairement à la loi du 5 août 2021, la loi du 31 mai 2021 prévoit que, lorsque la suspension se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, et « notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation »[56]. NB : « affectation temporaire » : comme nous avons déjà pu le souligner dans le cadre de l’analyse des « Questions/réponses » de la DGAFP et de la DGCL en 2020 liées à l’obligation vaccinale, l’affectation temporaire n’existe pas dans la fonction publique. Le principe de l’affectation des agents suppose un emploi vacant, l’existence d’un besoin, et la vacance de l’ancien emploi de l’agent ainsi réaffecté. Cette solution, même inscrite de manière législative, ne nous semble ainsi pas pouvoir être mise en œuvre. En tout état de cause, la mention dans la loi de ce que cette possibilité doit s’envisager « avec » l’agent nous semble signifier qu’elle doit recueillir son accord. Le fait pour un agent public de présenter un document constitutif de passe sanitaire appartenant à autrui, est sanctionné d’une contravention de quatrième classe (750 euros au plus), et de six mois d’emprisonnement et 3750 euros d’amende en cas de récidive (verbalisation à plus de trois reprises)[57]. Conséquences et sanctions relatives au contrôle du passe sanitaire Corollaire de l’interdiction de conserver les documents constituant le passe sanitaire, cette conservation (tout comme la réutilisation à d’autres fins) desdits documents est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende[58]. Contrairement aux sanctions liées au contrôle de l’obligation vaccinale, la loi du 31 mai 2021 prévoit expressément qu’il est strictement interdit d’exiger de quiconque, en dehors des cas précités, la présentation d’un des documents du passe sanitaire. Aussi, la sanction, pour un employeur qui exigerait d’un de ces agents, pourtant non concerné par une telle obligation, la présentation d’un passe sanitaire, est d’un an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende[59]. La non-application, par un employeur, du contrôle du passe sanitaire, réside d’abord dans la possibilité, pour le préfet du département, par arrêté pris après mise en demeure restée sans effet, de fermer le lieu ou l’établissement qui ne mettraient pas en œuvre ces obligations, pour une durée maximale de 7 jours. En cas de récidive (constat à trois reprises du non-respect), l’employeur peut, à titre individuel, être puni d’un an d’emprisonnement et de 9000 euros d’amende[60]. III – Alertes et critiques générales du système mis en place Sur le prétendu rapport avec une discrimination liée à l’état de santé Nombre de critiques ont pu fleurir sur la potentielle contradiction de ces textes avec l’interdiction faite aux employeurs publics de prendre des mesures qui relèveraient d’une discrimination liée à l’état de santé. Toutefois, les deux textes qui protègent les agents publics des discriminations liées à l’état de santé prévoient – naturellement – des possibilités de dérogation par les textes, liées à des motifs d’intérêt général, et notamment à une inaptitude de l’agent à exercer ses fonctions[61]. Il existe d’ailleurs déjà de nombreux dispositifs statutaires tenant compte de l’état de santé de l’agent dans les différents statuts et leurs applications réglementaires. Il n’existe donc pas selon nous de risque juridique particulier quant à la mise en œuvre des dispositifs coercitifs précités sur le terrain de la discrimination liée à l’état de santé. Sur la complexité du système Le système ainsi mis en place est en revanche perclus de zones d’ombres dans son application. Nombreuses sont les notions floues (« même locaux », « susceptible de donner lieu à un contrôle », « dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle », « activité accessoire indissociable »…) rendant particulièrement délicat la catégorisation de certains personnels. Pourtant, le contrôle irrégulier et l’absence de contrôle sont lourdement sanctionnés pour les employeurs, imposant un choix systématique pour chaque catégorie d’agent, voire chaque agent pris individuellement. Les précisions apportées par la DGAFP, la DGCS et la DGCL dans leurs notes d’informations et leurs « Questions/réponses » et autres documents d’information sont parfois contradictoires avec le texte, ou sujettes à débat. Elles n’ont certes pas de valeur juridique contraignante, mais entretiennent un peu plus la complexité de mise en œuvre des dispositifs présentés et l’insécurité juridique dans laquelle se trouvent employeurs publics et agents dans leur application. Sur les incohérences des dispositifs avec l’esprit des normes existantes Sans remettre en cause la légitimité liée à la volonté d’assurer la sécurité des personnes en contact avec les personnels soumis à l’obligation vaccinale et au passe sanitaire, il doit être relevé que les sanctions pour non-respect de cette obligation par les agents sont particulièrement lourdes, et constituent des mesures d’une dureté inédite dans le statut de la fonction publique, qui paraissent totalement disproportionnées à l’égard de l’arsenal juridique existant. En effet, il existe d’ores et déjà des systèmes permettant d’écarter un agent de ses fonctions : suspension conservatoire pour faute disciplinaire, suspension dans l’intérêt du service des personnels d’établissements de santé, sanctions disciplinaires, procédures d’inaptitude… A ce titre toutefois, et par comparaison, la suspension à titre conservatoire prise en amont d’une procédure disciplinaire n’est pas exclusive de rémunération[62]. Par ailleurs, elle est soumise à de très nombreuses conditions (et garanties) de mise en œuvre : la faute doit être grave, cette gravité recouvrir une certaine vraisemblance… Il est ainsi parfois difficile de justifier en contentieux la validité d’une suspension conservatoire pour des faits pourtant particulièrement graves. A l’inverse, la suspension créée dans le cadre de l’obligation vaccinale et du passe sanitaire est automatique, sans garantie, sans rémunération, et ne tient nullement compte de la gravité propre à son non-respect (on pense par exemple à la distinction qui devrait être selon nous faite entre le non-respect de l’obligation par un professionnel de santé en contact avec un public fragile, et celle d’un personnel d’établissement de santé qui n’est jamais en contact avec le public…). Par ailleurs, et contrairement aux autres systèmes de suspension existant, la suspension des lois du 5 août 2021 et du 31 mai 2021 n’a pas de caractère conservatoire : si elle devait initialement se limiter à une période courant jusqu'au 15 novembre 2021, cette dernière a déjà été prolongée jusquau'au 31 juillet 2022, et pourrait encore se prolonger à l'avenir. Elle n’est strictement pas soumise à l’obligation d’engager une procédure disciplinaire, la DGAFP et la DGCL ne l’envisageant que comme une « possibilité » pour l’employeur. A l’inverse, la suspension de l’article 30 du Statut est nécessairement soumise à la saisine « sans délai » d’un conseil de discipline, et limitée par un délai de quatre mois, au-delà duquel l’agent recouvre un certain nombre de garanties. C’est même d’ailleurs ce caractère « essentiellement provisoire » qui conduit le juge administratif à considérer que les mesures de suspension préexistant à la loi du 5 août 2021 n’entraînaient pas de vacance d’emploi. Le législateur et le gouvernement ont ainsi, selon nous, mis en place de nouveaux dispositifs totalement inédits qui pourraient faire craindre une modification profonde de l’esprit des textes relatifs aux droits et obligations des agents publics, quant aux mesures, jusqu’alors exceptionnelles et assorties de nombreuses garanties, qui permettaient de les écarter du service. [1] Circulaire DGAFP du 10 août 2021, NOR TFPF2124744C. [2] Note d’instruction DGCS relative à la mise en œuvre de l’obligation vaccinale et du passe sanitaire dans les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux. [3] Note d’information DGCL du 11 août 2021. [4] « Questions-réponses » DGAFP du 10 août 2021 et « Question-réponses » DGCL du 11 août 2021. [5] Faute d’avoir été publiés en tant que tels comme circulaires sur le site internet dédié à cet effet (Légifrance), (art. R. 312-7 du code des relations entre le public et l’administration). Par ailleurs, la DGCL, pour ce qui la concerne, n’a pas compétence pour apporter des précisions réglementaires contraignantes de gestion des services des collectivités, au sens de la jurisprudence Jamart. Le juge administratif a confirmé leur caractère non contraignant (TA Cergy-Pontoise, 17 septembre 2021, req. n° 2111434). [6] Art. 12, 1°, de la loi du 5 août 2021. [7] Art. L. 6111-1 du code de la santé publique (« CSP »). [8] Art. L. 6323-1 et L. 6323-3 CSP. [9] Art. L. 6325-1 et L. 6326-1 CSP. [10] Art. L. 3112-2 CSP. [11] Art. L. 3121-2 CSP. [12] Art. L. 831-1 du code de l’éducation. [13] Art. L. 312-1, I (2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12°) du code de l’action sociale et des familles. [14] Art. L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles. [15] Art. L. 2132-4 CSP. [16] Art. L. 4111-1 du code du travail. En effet, les services de médecine préventive de la fonction publique sont régis non pas par les dispositions du code du travail, mais par le décret n° 82-453 du 28 mai 1982 relatif à l'hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu'à la prévention médicale dans la fonction publique, et notamment ses articles 10 et suivants (pour la fonction publique de l’État), ainsi que le décret n° 85-603 du 10 juin 1985 relatif à l'hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu'à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale, et notamment ses articles 10 et suivants (pour la fonction publique territoriale). [17] Art. 49-2 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021. [18] Art. 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [19] Art. 49-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [20] Art. 2-2, 2° du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [21] Art. 2-2, 3° du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [22] Art. 13, I, 1° de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [23] Art. 13, I, 2° de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [24] Art. 2-4 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [25] Art. 49-1, 3°, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, et art. 14, I, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [26] Art. 1er, II, B, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [27] Art. 2-3, III, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [28] Art. 2-3, II, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [29] Art. 13, II-A, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [30] Art. 13, IV, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [31] Art. 13, II, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [32] Art. 13, IV, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [33] Art. 13, III, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [34] Art. 15 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [35] Art. 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983. [36] Circulaire du 2 décembre 1992, NOR INTB9200314C. [37] Conseil d’État, Section, 8 avril 1994, M. Y. c/ Ministre du Budget, req. n° 146921. [38] Art. 16, I, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, art. L. 3136-1 CSP et art. 131-13 du code pénal. [39] Art. 14, V, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [40] Art. 13, VI, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [42] Art. 16, II, de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. [43] Art. L. 1110-4 du code de la santé publique, et notamment son V : « Le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir la communication de ces informations en violation du présent article est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. » [44] Art. 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [45] Par renvoi à l’article 35, 6° du décret n° 2021-699. [46] Par renvoi à l’article 34 du décret n° 2021-699. [47] On relèvera que le gouvernent a procédé, par un décret n° 2021-118 du 26 août 2021, à la modification du renvoi opéré par le 9° de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 : en effet, l’ancien texte renvoyait à l’article 1er, II, 2°, d de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. Or, cet article n’existe pas. C’est le II, 2°, d de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 (modifié), qui liste plusieurs établissements de santé, sociaux et médico-sociaux. [48] Art. 47-1, III, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [49] Art. 47-1, II, 6°, b, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [50] Art. 1er, II, B, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [51] Art. 2-3, III, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [52] Art. 2-3, II, du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. [53] Art. 1er, II, E, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [54] Art. 1er, II, C, 2, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [55] Pour rappel, le III de l’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 prévoit que la suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis au titre de l’ancienneté de l’agent, mais que ce dernier conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. Elle prévoit également que lorsque le contrat à durée déterminée d'un agent public non titulaire est suspendu, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension. [56] Art. 1er, II, C, 2, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [57] Art. 1er, II, D, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ; art. L. 3136-1 du code de la santé publique. [58] Art. 1er, II, C, de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021. [59] Art. 1er, II, H, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [60] Art. 1er, II, D, de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021. [61] Art. 2 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 et art. 6 de la loi n° 83-634 du 13 janvier 1983. [62] Art. 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

Par un arrêt du 5 juillet 2021, Mme B … c/ commune de Colmar (req. n° 429191), le Conseil d’État est venu mettre fin à une querelle jurisprudentielle au sein de la juridiction administrative s’agissant de la possibilité d’admettre au bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE) l’agent ayant volontairement quitté son emploi et dont l’état de chômage se prolonge contre sa volonté. En l’espèce, Mme B... , agent contractuelle qui a exercé les fonctions d'attachée de presse auprès de la commune de Colmar du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2017, a tenté de solliciter le versement de l’ARE, par un courrier du 12 avril 2018, au motif qu’elle restait toujours involontairement privée d’emploi plus de 121 jours après le terme de son contrat. Toutefois, par une décision du 4 juillet 2018, le maire de Colmar rejette cette demande au motif que Mme B... avait volontairement quitté son emploi. Le tribunal administratif de Strasbourg a suspendu par deux fois cette décision, avant de l’annuler au fond, par un jugement du 13 février 2019, contre lequel, la commune de Colmar se pourvoit en cassation. De l’examen de ce pourvoi, vont ressortir deux précisions intéressantes. En premier lieu, la Haute juridiction, comme l’y invitait son rapporteur public, Mme Marie-Gabrielle Merloz, a cassé le jugement déféré, au motif qu’il convenait de traiter l’affaire comme un plein contentieux, et non un contentieux de l’excès de pouvoir. Cette première précision n’est pas anodine car elle déterminer l’étendue des pouvoirs du juge administratif saisi d’un tel litige. En second lieu, le Conseil d’État, réglant l’affaire au fond, s’est penché sur l’admission des agents des collectivités territoriales ayant quitté volontairement leur emploi (par exemple une démission ou un refus de renouvellement de son contrat). Partant de ce qu’en vertu du 2° de l’article L. 5424-1 du code du travail, les agents non titulaires des collectivités territoriales ont droit à cette allocation dans les mêmes conditions que les salariés de droit privé, le Conseil d’État rappelle de ce qu’aux termes de l’accord n° 12 du 14 avril 2017, pris pour l’application de l’article 46 du règlement général annexé à la convention du 14 avril 2017 relative à l’assurance chômage, ces derniers peuvent bénéficier d’une ouverture, d’un rechargement ou d’une reprise de droit à l’ARE, même s’ils ont volontairement quitté leur emploi, à la double condition : Que leur état de chômage se prolonge contre leur volonté ; Qu’ils « satisfont à l'ensemble des conditions prévues aux a), b) et c) » du paragraphe 1 de l’accord n° 12 du 14 avril 2017, à savoir : avoir quitté l’emploi en question depuis au moins 121 jours, remplir les condition d’ouverture d’une période d’indemnisation et démontrer avoir activement rechercher un emploi ou entrepris des actions de formation. Aussi, en l’espèce, après avoir vérifié que Mme B… remplissait effectivement l’ensemble des conditions susmentionnées, le Conseil d’État a jugé que «la commune de Colmar était tenue de lui verser ces allocations pour la période allant du 2 avril 2018 (...) au 31 décembre 2018 ». -- Officio avocats Jean Arène (élève-avocat) et Marie Cochereau (associée)

Par une décision du 16 juin 2021 Mme C… c/ commune de Reclesne (req. n° 437800), le Conseil d’État est venu préciser dans quelles conditions un agent licencié de la fonction publique territoriale, pour inaptitude définitive et totale, peut bénéficier de l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE), et ce faisant, quelles sont les compétences respectives de la collectivité-ancien employeur, du Pôle Emploi et du Préfet. En l’espèce, Mme C..., employée par la commune de Reclesne depuis 2001, a été licenciée après avis du comité médical pour inaptitude totale et définitive à son emploi et à tout emploi. A la suite de ce licenciement, la commune a refusé de lui accorder le bénéfice de l’ ARE, aux motifs : Qu’elle ne justifiait pas d’actes positifs et répétés de recherche d’emploi accomplis avant sa demande, Qu’elle se trouvait, à la date de sa demande, dans une situation d’invalidité l’empêchant, en application de l’article L. 5411-5 du code du travail, de lui accorder le bénéfice de cette allocation. Se prononçant pour la seconde fois sur cette affaire, le Conseil d’État a censuré les deux motifs de refus opposés par la collectivité territoriale. S’agissant du premier motif de refus, le Conseil d’État a rappelé que s’il revenait aux collectivités territoriales de vérifier, en amont – lorsque les agents demandent le bénéfice de cette allocation, qu’ils remplissent l’ensemble des conditions auxquelles son versement est subordonné, il ne leur appartient en revanche pas de contrôler la réalité ou la qualité de leurs recherches d’emploi. Ainsi, Sur le fondement des articles L. 5426-1 et L. 5426-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, la Haute juridiction rappelle que le contrôle de la recherche d’emploi est exercé par les agents de Pôle emploi. Et, le revenu de remplacement est supprimé ou réduit par cette autorité administrative pour les personnes qui ne peuvent justifier de l’accomplissement d’actes positifs et répétés en vue de retrouver un emploi, de créer ou de reprendre une entreprise. Dès lors, la commune de Reclesne ne pouvait légalement fonder son refus d’ouverture du droit à l’ ARE au motif que Mme C… n’aurait pas justifié d’actes positifs et répétés de recherche d’emploi accomplis avant sa demande. S’agissant du second motif de refus, le Conseil d’État a rappelé que si l’ouverture des droits à l’ ARE était conditionnée à l’aptitude physique au travail de l’agent, en vertu des dispositions de l’article R. 5426-1 du code du travail, il revenait au préfet de contrôler cette aptitude. A ce titre, l’avis d’inaptitude définitive et totale aux fonctions émis par le comité médical départemental avant le licenciement de la fonction publique relève d’une autre procédure et est sans incidence sur l’ouverture des droits à l’ ARE. En conséquence, le juge de cassation expose que pour pouvoir opposer à l’agent son éventuelle inaptitude au travail, dans le cadre de l’ouverture de ses droits à l’ ARE, la collectivité aurait dû saisir le préfet en vue que soit contrôlée l’aptitude physique au travail de Mme C…. -- Officio avocats Jean Arène (élève-avocat) et Marie Cochereau (associée)

Par une ordonnance du 21 avril 2021 (req. n° 2107392, reproduite en fin d'article), le juge du référé-mesures utiles du tribunal administratif de Paris, saisi par le cabinet, a ordonné au préfet de police de Paris de poursuivre une procédure de rupture conventionnelle qu’il avait entamée par la réalisation de premiers entretiens obligatoires, mais ne menait pas à terme, et de prendre une décision sur la demande formulée par un de ses agents. L’ouverture de la possibilité pour les agents publics de solliciter une rupture conventionnelle par l’article 72 loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique et ses deux décrets d’application[1] a nécessairement conduit de nombreux fonctionnaires et contractuels de toutes les administrations à effectuer des demandes dès le début de l’année 2020. Si de nombreuses ruptures conventionnelles ont rapidement été signées dans la fonction publique hospitalière et territoriale, les agents de la fonction publique de l’État se sont heurtés à d’importants blocages des services des ressources humaines. Ces derniers ont opposé, durant toute l’année 2020 mais également encore en 2021, l’absence de « doctrines » ou « directives » internes permettant d’instruire les demandes ou de discuter des conditions mêmes de cette rupture. Ainsi, malgré deux décrets explicitant la procédure à suivre (demande écrite, réalisation d’un ou plusieurs entretiens, prise de décision par l’administration) et les modalités de calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, de nombreux agents de l’État voyaient leur demande mises en attente, sans réelle décision d’octroi ou de refus de rupture conventionnelle. Alerté par la situation, le ministère de la fonction publique, dans une réponse à une question posée par une députée en juin 2020, avait rappelé que les décrets d’application de décembre 2019 étaient suffisamment précis pour permettre d’instruire les demandes, et s’il comprenait les difficultés d’adaptation de l’administration à ce nouveau dispositif, rappelait que « le cadre réglementaire ne saurait être invoqué comme un motif pour refuser l’examen des demandes effectuées dans les formes requises par les agents publics. » (Rép. Min. 07/07/20, JOAN p. 4727). Le ministère précisait alors qu’ « il appartient à l’employeur d’apporter une réponse à ces demandes, qu’elle soit positive ou négative. » Malgré tout, certains agents continuaient de se voir opposer des refus d’instruire les demandes. Tel était le cas d’un gardien de la paix, travaillant au sein de la préfecture de police de Paris, qui avait une première fois sollicité une rupture conventionnelle en 2020, dont l’instruction, après un premier entretien, avait été mise en attente, la préfecture estimant ne pouvoir continuer l’instruction avant l’élaboration par le ministère de l’une de ces doctrines internes. A la suite de la publication par le ministre de l’Intérieur d’une circulaire du 15 décembre 2020, laquelle prévoit notamment que l’administration déconcentrée transmet un dossier complet, après entretien, à la direction des ressources humaines centrale pour prise de décision, l’agent a sollicité une nouvelle fois une rupture conventionnelle auprès du préfet de police de Paris. Après un nouvel entretien, la préfecture avait néanmoins une nouvelle fois bloqué la suite de l’instruction du dossier, indiquant, cette fois, attendre une doctrine propre aux services préfectoraux pour agir. Le cabinet a donc saisi le juge du référé-mesures utiles du tribunal administratif de Paris (article L. 521-3 du code de justice administrative) afin de contraindre la préfecture à poursuivre son instruction, transmettre le dossier aux services centraux et permettre la prise d’une décision. Le juge a fait droit à notre demande, rappelant ainsi que l’administration, lorsqu’elle est saisie d’une demande de rupture conventionnelle par l’un de ses agents, a l’obligation d’instruire la demande, de mener la procédure prévue à terme (et notamment sa propre procédure si elle en a défini une), et in fine de formuler une décision, qu’elle soit positive ou négative. [1] Décret n° 2019-1593 du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique ; Décret n° 2019-1596 du 31 décembre 2019 relatif à l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle dans la fonction publique et portant diverses dispositions relatives aux dispositifs indemnitaires d'accompagnement des agents dans leurs transitions professionnelles

L'ordonnance n°2021-292 du 17 mars 2021 visant à favoriser l’attractivité des carrières médicales hospitalières, procède de la loi du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé (dite « loi LOTSS »). En effet, son article 13 habilitait le gouvernement à prendre, par voie d'ordonnance, toute mesure relevant du domaine de la loi, visant à adapter les conditions d'exercice et les dispositions relatives aux statuts des personnels médicaux hospitaliers, afin de : « 1° Faciliter la diversification des activités entre l'activité hospitalière publique, des activités partagées entre structures de santé ou médico-sociales et un exercice libéral, dans leur établissement ou non, pour décloisonner les parcours professionnels et renforcer l'attractivité des carrières hospitalières ; 2° Simplifier et adapter les conditions et les motifs de recrutement par contrat pour mieux répondre aux besoins des établissements, notamment dans les spécialités où ces derniers rencontrent le plus de difficultés à recruter, et pour faciliter l'intervention des professionnels libéraux à l'hôpital » Bien que l’ordonnance, parue le 18 mars au journal officiel, innove dans le recrutement des praticiens hospitaliers et assimilés, elle vise principalement à assouplir les conditions d'exercice d'une activité libérale pour les praticiens hospitaliers. C’est en cela qu’elle se présente comme « attractive » pour ces derniers, qui pourront y voir une façon d’augmenter leur rémunération sans avoir à quitter le service public de la santé. L’ouverture du recrutement des praticiens hospitaliers et assimilés Tout d'abord, l’article 1 de l’ordonnance supprime le statut de clinicien hospitalier, qui permettait de recruter par contrat des médecins, odontologistes et pharmaciens pour des emplois présentant une difficulté particulière à être pourvus. Ce régime accordait la possibilité de négocier largement les conditions de travail et offrait une rémunération en partie à la performance. Ensuite, l’ordonnance permet de recruter des étudiants de troisième cycle, autorisés à exercer à titre de remplaçant la médecine, la pharmacie et l'odontologie. Un décret viendra en préciser les modalités. L’assouplissement de l’activité libérale des praticiens hospitaliers Par ailleurs, l’article 1 de l’ordonnance insère une dérogation au droit commun de la fonction publique, en ce qu’il assouplit le régime de cumul d’activité pour les personnels à temps incomplet. Plus précisément, l’article 25 septies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires n’autorisait le cumul des activités hospitalière et privée lucrative, qu’à condition que le praticien exerce à temps non complet ou incomplet, pour une quotité de temps inférieure à 70%. Désormais, cet article autorise les praticiens, exerçant jusqu'à 90%, à développer une activité privée lucrative en dehors de leurs obligations de service, dans le secteur public ou privé. Cette activité devra simplement être déclarée au directeur de l’établissement dont l’intéressé relève. En outre, l’article 2 de l’ordonnance élargit les conditions d'exercice d'une activité libérale intra-hospitalière. Réservé auparavant aux praticiens hospitaliers à temps plein, ce droit est désormais ouvert aux praticiens hospitaliers en période probatoire, ainsi qu'aux praticiens hospitaliers exerçant entre 80 % et 100 %. Les modalités d'exercice de cette activité libérale sont également adaptées pour qu'elle puisse être réalisée sur plusieurs sites au sein d'un groupement hospitalier de territoire. A cet effet, les modalités de mise en œuvre de la clause de non-concurrence de l’article L. 6152-5-1 du code de la santé publique sont adaptées. Cette disposition vise à réguler l’installation de praticiens en proximité des établissements publics de santé, soit en cas de départ temporaire ou définitif et désormais en cas d’exercice mixte, pour prévenir les risques de concurrence directe. Ces dispositions nécessitent des mesures réglementaires d’application, qui devront faire l’objet d’une particulière attention dans les mois à venir. En tout état de cause, les évolutions précitées n'entreront en vigueur qu'au 1er janvier 2022. Virgil Séguin Juriste Officio avocats

Devant une énième accélération de l’épidémie de Covid-19, le président de la République a annoncé, le mercredi 31 mars 2021 de nouvelles restrictions visant à tenter de freiner la propagation du virus, lesquelles ont fait l’objet d’un décret modificatif des dispositions jusqu’alors en vigueur (Décret n° 2021-384 du 2 avril 2021 modifiant les décrets n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 et n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire). Parmi ces mesures, on trouve : Un confinement généralisé ; La fermeture des crèches écoles, collèges et lycées ; La modification du calendrier des vacances scolaires sur tout le territoire ; La limitation des déplacements entre régions ; L’extension de la vaccination aux personnes de plus de 60 ans ; La prolongation des dispositifs d'aide aux salariés et aux entreprises, etc. Toutefois, où en est-on des règles spécifiquement applicables à la fonction publique pendant cette troisième période de confinement ? A nouveau, aucune disposition réglementaire spécifique à la fonction publique n’a été édictée (contrairement au secteur privé qui, par exemple, a bénéficié d’une extension de la procédure d’activité partielle ou « chômage partiel » par le décret précité). Le 2 avril dernier, dans le prolongement des annonces présidentielles, la DGAFP (pour la fonction publique de l’État) et la DGCL (pour la fonction publique territoriale) ont simplement mis à jour leurs Foires Aux Questions (FAQ) respectives, dont nous dresserons la synthèse, ci-dessous, en comparant la situation des trois confinements (printemps 2020, autonome de 2020 et nouvelle période qui s’ouvre en ce printemps 2021). A nouveau, et comme s’agissant des précédentes périodes, la DGOS (qui gère les questions relatives à la fonction publique hospitalière) n’a pas fait part de directive particulière pour ce troisième confinement. Ces observations appellent cependant à relever un certain nombre de points de vigilance : S’agissant de la possibilité de suspendre à titre conservatoire un agent pour non port du maque : la suspension conservatoire vise en principe à écarter momentanément du service un fonctionnaire qui a commis une faute grave, qu'il s'agisse d'un manquement à ses obligations professionnelles ou d'une infraction de droit commun (art. 30 loi n°83-634 du 13 juillet 1983). En l’occurrence, le simple oubli ou refus de porter le masque, lequel n’est passible que d’une amende de 135 euros ne paraît pas constituer une « faute grave » au sens de la jurisprudence administrative actuelle, exposant donc potentiellement l’administration employeur à la censure du juge administratif. S’agissant du placement en congé de maladie des agents testés positifs au Covid-19, le jour de carence prévu par l’article 115 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 ne s’applique pas (décret n° 2021-15 du 8 janvier 2021 précité). S’agissant de la stratégie nationale de vaccination : Si la vaccination est proposée par l’employeur public, ce dernier doit veiller à respecter le principe du secret médical (article L. 1110-4 du code de la santé publique). Il ne peut donc se faire communiquer des informations relatives à la participation ou non des agents à une campagne de vaccination. Les personnels détenteurs d’informations couvertes par le secret médical qui révèlent des informations à caractère médical à un tiers (tel que le responsable RH d’une administration) s’exposent aux sanctions prévues par l’article 226-13 du code pénal : 1 an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. Naturellement, ces agents, s’ils sont fonctionnaires ou contractuels de droit public, s’exposent également à des sanctions disciplinaires (article 26 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983). S’agissant des congés annuels des agents : l’employeur public ne tient d’aucune disposition législative ou réglementaire la compétence de mettre d’office un fonctionnaire en position de congés annuels (CAA de Lyon 20 avril 2004, req. n° 00LY01173) : en l’absence de nouvelle disposition telle que l’ordonnance du 15 avril 2020, il n’est donc pas possible d’imposer la prise de congés annuels. S’agissant de la PPR : La mise en place d’une nouvelle période de préparation au reclassement doit respecter les mêmes conditions et le même formalisme que la première période, notamment en saisissant pour avis le comité médical. Ainsi, alors que l’épidémie connaît sa « troisième vague » et s’inscrit dans le temps, on voit que les systèmes de protection des agents publics évoluent pour faire du maintien en activité une priorité gouvernementale. En revanche, et comme nous l’avons rappelé à plusieurs reprises dans nos articles sur le sujet depuis plus d’un an, la situation des agents publics continue de relever de notes d’informations et FAQ dont la valeur juridique est incertaine, sinon clairement inopposable. Il faut encore regretter, un an après le début de l’épidémie, qu’aucune règle contraignante, claire et précise n’ait été prise par le gouvernement pour permettre aux agents et employeurs publics de mieux gérer leurs droits et obligations. Marie Cochereau Avocate associée Officio avocats

L’affaire commentée (CE, 26 janvier 2021, Ministre de la transition écologique et solidaire, req. n° 430790), s’inscrit dans une saga contentieuse, opposant un fonctionnaire d’État à son administration. L’intéressé, technicien supérieur des études et de l’exploitation de l’aviation civile, a rencontré des problèmes de santé, oscillant entre périodes de congé de longue durée et mi-temps thérapeutiques. Par une décision du ministre de l’écologie du 19 décembre 2013, l’agent a été placé de manière rétroactive en disponibilité d’office à partir du 11 août 2013. Le tribunal administratif de Paris, par un jugement du 30 juin 2015 a, d’une part, annulé la décision et, d’autre part, enjoint à l’administration de réexaminer la situation du requérant. Subséquemment, le comité médical ministériel a conclu à l’inaptitude de l’agent à la reprise de ses fonctions par un avis du 16 octobre 2015. Ce dernier a alors saisi le comité médical supérieur afin que sa situation soit réexaminée. Dans cette attente, par un arrêté du 12 mars 2019, le ministre l’a placé rétroactivement en disponibilité d’office à compter du 11 août 2013 et ce, sans saisir la commission de réforme. L’ agent a contesté une nouvelle fois cette décision, laquelle a d’abord été confirmée devant le tribunal administratif de Paris, puis annulée par la cour administrative d’appel de Paris, au motif que la commission de réforme alors compétente n’avait pas été saisie. Le ministre s’est donc pourvu en cassation contre l’arrêt rendu en appel. Il appartenait donc au Conseil d’État de juger si une décision provisoire de placement d’office en disponibilité doit être précédée de l’avis de la commission de réforme, quand bien même l’avis du comité médical supérieur n’a pas encore pas été rendu. Rappelons, à titre liminaire, qu’à l’issue d’un congé de longue durée, le comité médical est saisi s’agissant de l’aptitude ou non de l’agent à reprendre son service. En cas d’inaptitude présumée, selon les situations, le comité médical ou la commission de réforme prononce un reclassement dans un autre emploi, une mise en disponibilité, ou une admission à la retraite. Dans sa décision le Conseil d’État a, par ailleurs, rappelé que : D’une part, en cas de contestation de l’avis médical, il revient à l’employeur de prendre une décision provisoire dans l’attente de l’avis définitif. Cette décision prend la forme d’une mise en disponibilité d’office, dès lors que l’agent a épuisé ses droits à congé. Cette décision est, le cas échéant, susceptible de régularisation. En cela, le juge fait une stricte application de sa jurisprudence (CE, 13 février 2004, M. S..., req. n° 249049 ; 24 février 2006, Commune de Lapradelle Puilaurens, req. n° 266642 ; 28 novembre 2014, Mme P..., req. n° 363917). D’autre part, en vertu l’article 48 du décret n° 86-442 du 14 mars 1986, la commission de réforme est consultée « lorsque le congé antérieur a été accordé en vertu du deuxième alinéa de l'article 34 (2°) de la loi du 11 janvier 1984 susvisée », c’est-à-dire en cas de maladie imputable au service. De plus, le renouvellement de la mise en disponibilité d’office (renouvelable deux fois) est prononcé après avis du comité médical, sauf pour le dernier renouvellement soumis à la commission de réforme. Cela s’explique par les conséquences attachées à ce dernier renouvellement puisque l’agent est soit réintégré dans son administration s'il est physiquement apte à reprendre ses fonctions, soit, en cas d'inaptitude définitive à l'exercice des fonctions, admis à la retraite ou, s'il n'a pas droit à pension, licencié. Or, en l’espèce, la décision contestée de placement en disponibilité, qui normalement se prononce pour une période d’un an, venait régulariser la situation de l’agent, en faisant débuter la mise en disponibilité au 11 août 2013. Elle s’analysait a priori, au regard de l’article 48 précité, comme la première décision de mise en disponibilité (qui n’avait pas besoin de l’avis préalable de la commission réforme en ce que la maladie de l’agent n’est pas imputable au servie), mais également comme le dernier renouvellement de celle-ci (nécessitant cette fois l’avis de l’instance). Les conclusions du rapporteur public sur l’affaire confirment cette analyse et sont particulièrement éclairantes sur ce point (voir les conclusions de M. Laurent CYTERMANN, rapporteur public sous la décision CE, req. n°430790). Toutefois, le Conseil d’État a estimé que le caractère provisoire de l’avis du comité médical ne permettait pas à l’administration d’en tirer les conséquences et de saisir la commission de réforme afin qu’elle se prononce, notamment, sur la mise en disponibilité définitive. Dès lors, il revenait bien à l’administration de prononcer une mesure provisoire de mise en disponibilité, susceptible de réformation au regard de la décision du comité médical supérieur à venir. Par conséquent, sans une déclaration d’inaptitude définitive, il n’y a pas lieu de consulter la commission de réforme sur un placement en disponibilité d’office provisoire. C’est l’erreur commise par la cour d’appel de Paris, qui s’est attachée à y voir une décision définitive et qui a valu la cassation de son arrêt pour erreur de droit.

Par une décision du 10 décembre 2020 (CE, 10 décembre 2020, req. n° 437034), le Conseil d’État a rappelé qu’un employeur public doit tirer les conséquences d’une condamnation pénale exécutoire. Il a en outre, au terme d’un raisonnement quelque peu sibyllin, jugé qu’une administration pouvait régulièrement décider de radier définitivement des effectifs un agent, alors même que celui-ci faisait l’objet d’une simple interdiction temporaire d’exercice d’un emploi public. En l’espèce, par un jugement rendu le 10 mai 2016, le tribunal correctionnel d’Épinal a reconnu coupable, des délits de détournement des fonds publics par une personne chargée d’une mission de service public et de prise illégale d’intérêt, le secrétaire général de la chambre des métiers et de l’artisanat des Vosges. Ce dernier a donc été condamné à une peine d’emprisonnement de six mois avec sursis, au paiement d’une amende de 20.000 euros, ainsi qu’à une peine complémentaire d’interdiction d’exercice de l’activité professionnelle ayant permis la commission de l’infraction d’une durée d’un an. Prenant acte du fait que ce jugement était assorti de l’exécution provisoire, le Président de la chambre des métiers et de l’artisanat des Vosges, par un arrêté du 21 septembre 2016, a décidé de mettre fin aux fonctions de son secrétaire général et l’a radié des effectifs. Lorsque l’intéressé a sollicité sa réintégration à l’issue de la période d’interdiction d’exercice, l’administration a refusé de faire droit à sa demande par une décision du 9 mai 2017. Il a, par conséquent, saisi le tribunal administratif d’Épinal afin de faire annuler les décisions des 21 septembre 2016 et 9 mai 2017. Sa requête a toutefois été rejetée. Saisie de l’appel, la cour administrative d’appel de Nancy (CAA Nancy, 24 octobre 2019, req. n° 18NC01208), a quant à elle fait droit aux demandes du requérant aux motifs suivants : Il appartenait bien à la chambre des métiers et de l’artisanat des Vosges de tirer les conséquences de la peine complémentaire d’interdiction d’exercice dès lors qu’elle était assortie de l'exécution provisoire ; En revanche, la condamnation n’impliquait pas, par elle-même, une rupture définitive et automatique de tout lien de l’intéressé avec le service, notamment tant qu’elle n’avait pas acquis de caractère définitif ; En outre, que le requérant pouvait faire l’objet d'une simple suspension provisoire, assortie, le cas échéant, de l'engagement d'une procédure disciplinaire à raison des faits ayant donné lieu à la condamnation. Saisi d’un pourvoi en cassation, par la chambre des métiers et de l'artisanat des Vosges, le Conseil d’État a cependant infléchi cette analyse. D’abord, s’agissant de l’application du jugement pénal, il a rappelé que « l'autorité administrative est tenue de tirer les conséquences que doit emporter la condamnation pénale exécutoire d'un agent à une peine d'interdiction d'exercer un emploi public, même en l'absence de disposition de son statut prévoyant cette hypothèse ». Le Conseil État a ainsi confirmé – comme l’avait souligné le rapporteur public dans ses conclusions – qu’une décision assortie d’une exécution provisoire constitue une décision à caractère définitif et que l'administration n’a d’autre choix que d’appliquer sur le champ la peine complémentaire (CE 20 juin 2012, Simonpieri, req. n° 356865). Ensuite, concernant la radiation des effectifs, le Conseil État a retenu un raisonnement différent de celui de la cour, estimant que le requérant, « compte tenu de sa condamnation pour détournement de fonds publics par une personne chargée d'une mission de service public et prise illégale d'intérêt et de la nature de l'emploi de secrétaire général de l'établissement public qu'il occupait, ne pouvait bénéficier d'une mesure de reclassement sur un autre emploi au sein de la chambre quand bien même il aurait été suspendu en vue de l'exercice de poursuites disciplinaires, la cour a commis une erreur de droit. Il suit de là que la chambre des métiers et de l'artisanat des Vosges est fondée sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ». Ce second raisonnement est surprenant à plus d’un titre. D’une part, il va directement à l’encontre des préconisations du rapporteur public, lequel avait estimé que si l’administration était en compétence liée pour mettre en œuvre le jugement pénal, cette obligation n’allait pas au-delà de ce que cette décision impliquait elle-même. La radiation pure et simple du requérant apparaissait d’autant moins nécessaire que l’administration disposait d’une autre option, lui permettant de placer l’agent dans une situation régulière, à savoir la simple suspension pour motif disciplinaire. D’autre part, le Conseil d’État semble pourtant avoir estimé que l’administration a tiré les seules conséquences possibles de la condamnation pénale en radiant des cadres l’agent, au motif que son reclassement sur un autre poste aurait été impossible. L’utilisation de cette notion de « reclassement » – qui n’a été abordée ni par la cour dans son arrêt, ni par le rapporteur public dans ses conclusions – interroge d’autant plus que ni la mesures de suspension envisagée, ni la procédure disciplinaire préconisée ne nécessitent obligatoirement le recours à une telle mesure – dont l’impossibilité n’est d’ailleurs pas démontrée. Le Conseil d’État valide, en tout état de cause, la position radicale adoptée par l’administration afin d’écarter définitivement de ses effectifs un agent condamné pénalement. Nul doute que l’application de cette décision par la cour administrative d’appel de Nancy, devant laquelle l’affaire a été renvoyée, sera donc scrutée avec intérêt ! Julia Estrade Avocate collaboratrice Officio avocats

Il est des fois où le droit se fait précurseur, en avant-garde des évolutions de la société, mais il en est d’autre où la norme vient simplement répondre à une nécessité. C’est le cas du congé « proche-aidant », qui vient de faire l’objet d’un décret d’application pour les agents publics. En effet, alors que l'on recense actuellement en France 2,5 millions de personnes en perte d’autonomie, l’hexagone pourrait en compter près de 4 millions à l’aube de 2050, selon les prévisions de l’INSEE. Dès lors, organiser les conditions d’une solidarité intergénérationnelle, et avant tout familiale, se faisait attendre. Le congé de proche-aidant issu du 5° de l’article 40 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, est prévu par les statuts des trois fonctions publiques (article 57 10°bis de la n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; article 34 9°bis de la n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État ; article 41 9°bis de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière). Le décret n° 2020-1557 du 8 décembre 2020 relatif au congé de proche aidant dans la fonction publique, vient en préciser les contours. Qu’est-ce que le congé « proche-aidant » ? Le congé proche aidant permet à un agent de se consacrer à l’aide d’un proche : conjoint, concubin, ascendant, descendant etc…, dont la liste exhaustive est prévue à l’article L. 3142-16 du code du travail, affecté d’une perte d’autonomie d’une particulière gravité. Ce congé semble avoir été conçu comme un droit accordé aux agents, en ce qu’il n’est pas octroyé par l’administration sous réserve des nécessités du service, à l’image des autorisations spéciales d’absence facultatives. Dès lors, il ne relève pas de l’appréciation discrétionnaire de l’administration, mais plutôt d’une compétence liée puisque l’agent est libre dans la fixation des modalités de ce congé. Qui peut solliciter un congé « proche-aidant » ? Ce congé pourrait être regardé comme « universel », en ce qu’il étend aux agents publics au sens large du terme, un régime déjà applicable en droit du travail. D’une part, les fonctionnaires titulaires et stagiaires sont concernés, tout comme les magistrats des ordres administratifs et judiciaires. Ce décret s’applique également aux personnels médicaux, odontologiques et pharmaceutiques exerçant en établissement public de santé. D’autre part, les agents contractuels des trois fonctions publiques bénéficient de ce congé proche-aidant. Quelle est la durée du « congé proche-aidant » ? Qu’importe les agents concernés, le congé est d’une durée de trois mois maximum, renouvelable jusqu’à un an durant la carrière. Le congé de proche-aidant peut être pris selon des modalités plutôt souples, puisqu’il peut être pris sur une période continue, fractionnée ou pris sous la forme d'un temps partiel. Comment solliciter le bénéfice du « congé proche-aidant » ? Bien qu’il s’agisse d’un droit, en ce qu’il n’est, a priori, pas accordé sous réserve de l’organisation du service, la demande doit répondre à un formalisme. Le bénéfice de ce congé se fait par une demande écrite, au moins un mois avant le début du congé (15 jours en cas de renouvellement) au chef de service pour l’agent public d’État, à l’autorité territoriale pour l’agent public territorial et à l’autorité investie du pouvoir de nomination pour l’agent public hospitalier. L’agent bénéficiaire du congé de proche aidant peut en modifier les dates prévisionnelles et les modalités d'utilisation choisies. Il en informe par écrit l’autorité compétente au moins quarante-huit heures avant. En revanche, et de manière plus intéressante, ces délais tombent en situation d’urgence, qui se caractérise par : - la dégradation soudaine de l'état de santé de la personne aidée ; - une situation de crise nécessitant une action urgente du proche aidant ; - la cessation brutale de l'hébergement en établissement dont bénéficiait la personne aidée. Auquel cas, l’agent public transmet sous huitaine le certificat médical ou le justificatif de ces situations. Comment mettre fin au « congé proche-aidant » ? L’agent peut mettre fin de façon anticipée au congé, en cas : - de décès de la personne aidée ; - d’admission dans un établissement de la personne aidée ; - de diminution importante des ressources du fonctionnaire ; - de recours à un service d'aide à domicile pour assister la personne aidée ; - de congé de proche aidant pris par un autre membre de la famille, : - lorsque l'état de santé du fonctionnaire le nécessite. L’agent informe par écrit l’autorité compétente, au moins quinze jours avant la date à laquelle il entend bénéficier de ces dispositions. En cas de décès de la personne aidée, ce délai est ramené à huit jours. Quelles sont les conséquences financières et statutaires du « congé proche-aidant » ? D’un point de vue statutaire, le fonctionnaire ayant sollicité un congé proche-aidant reste par principe affecté dans son emploi et la période de congé est assimilée à des services effectifs. Le fonctionnaire stagiaire voit la date de fin du stage reportée d'un nombre de jours ouvrés égal à la durée du congé, par analogie aux congés de maladie. Notons qu’à titre particulier, le fonctionnaire appelé à suivre un stage préalable à une titularisation dans un autre corps, voit sa nomination en qualité de stagiaire reportée à l’issu du congé, s’il en fait la demande. L’agent contractuel, conserve quant à lui le bénéfice de son contrat ou de son engagement, dans les conditions de réemploi. D’un point de vue financier, notons que de manière surprenante ce congé de proche-aidant est non-rémunéré. Toutefois, depuis le 30 septembre 2020, les caisses d’allocation familiale (CAF) versent, sur demande, une allocation journalière du proche aidant (AJPA), qui vise à compenser une partie de la perte de revenu, dans la limite de 66 jours au cours du parcours professionnel, dans la limite de 22 jours par mois. Son montant est de 43,83 € pour une personne vivant en couple et 52,08 € pour une personne seule. Ainsi, ce décret harmonise la situation des agents publics avec celle des salariés, qui connaissent depuis 2017 ce congé proche-aidant et s’ouvre aux 8 à 11 millions d’aidants en France. Encore faut-il que les agents se saisissent de ce droit encore méconnu, si tant est que l’absence de rémunération ne soit pas un frein pour la majorité des aidants. En effet, la plupart des agents ne sont pas en capacité économique de ne plus percevoir de rémunération pendant trois mois, voire plus. Dès lors, l’adaptation du temps de travail, tel que l’octroi d’un temps-partiel risque d’être privilégiée par les agents publics, sauf à ce qu’il soit refusé pour raison de service.

Après de nombreux revirements, le gouvernement a finalement décidé de supprimer – temporairement – le jour de carence pour les agents publics atteints de la Covid-19, par un décret n° 2021-13 du 8 janvier 2021. Ce décret s’est vu accompagner d’une circulaire du ministère de la transformation et de la fonction publiques (pour la fonction publique de l’État) et d’une note d’information de la Direction générale des collectivités locales (pour la fonction publique hospitalière) du 12 janvier suivant [1]. Ces deux documents ne font pas toutefois que revenir sur les modalités de suppression du jour de carence pour les agents publics atteints de la Covid-19. Ils apportent également des précisions sur la situation dans laquelle doivent être placés les agents « cas contact », ainsi que sur les modalités de l’ « auto-isolement » des agents déclarant des symptômes d’infection à l’assurance maladie. Suppression temporaire du jour de carence L’agent testé positif au SARS-CoV-2 est placé en congé maladie par l’employeur public, sans application du jour de carence, à compter de la date indiquée par l’arrêt dérogatoire établi par la caisse de l’assurance maladie. Rappelons en effet que, pour les personnes testées positives, il convient de suivre la procédure d’arrêt de travail dérogatoire mise en place sur le site ameli.fr. Agents déclarés « cas contacts à risque » Fonction publique de l’État La circulaire du 12 janvier 2021 prévoit simplement que les employeurs sont « invités » à placer les agents « cas contact à risque » qui ne peuvent pas télétravailler en autorisation spéciale d’absence (« ASA »). Attention : la circulaire précise qu’est seulement considéré comme « cas contact à risque » l’agent qui fait l’objet d’une mesure d’isolement selon la procédure de « contact tracing » mise en œuvre par l’assurance maladie. Il ne s’agit donc pas seulement que l’agent ait été en contact avec une personne testée positive à la Covid-19 : c’est uniquement si l’agent a été contacté par l’assurance maladie et qu’une mesure d’isolement a été sollicitée qu’il peut être considéré comme « cas contact à risque ». Fonction publique territoriale La situation est identique, même s’il convient de noter que la DGCL impose le télétravail ou, à défaut, l’ASA, aux agents publics « cas contact à risque »[2] Auto-isolement des agents présentant des symptômes Fonction publique de l’État La circulaire du 12 janvier 2021 fait uniquement état des agents pour lesquels « le télétravail n’est possible ». On doit en déduire que lorsque le télétravail est possible, l’agent présentant des symptômes doit être placé en télétravail. Dès qu’il présente des symptômes, l’agent doit être invité à s’isoler. Il doit alors : · Remplir le formulaire en ligne de la Caisse nationale de l’assurance maladie (« declare.ameli.fr ») ; · S’engager à effectuer un test de détection dans un délai de deux jours. Si l’agent ne réalise pas de test après s’être déclaré symptomatique, l’ASA est requalifiée en absence injustifiée. Durant cette période, et jusqu’au résultat du test, l’employeur est « invité » à placer l’agent en ASA. Plusieurs options s’ouvrent alors : · Soit le résultat du test est négatif : l’agent doit alors enregistrer la date d’obtention du test sur « declare.ameli.fr » te reprendre, dès le lendemain de la réception du test, son poste ; · Soit le résultat du test est positif : l’agent est alors placé en congé maladie dans les conditions précitées (arrêt de travail dérogatoire, suppression du jour de carence). Fonction publique territoriale Le dispositif de la note de la DGCL est, pour l’auto-isolement, quasiment identique à celui de la fonction publique de l’État. La DGCL précise simplement que si l’agent dont le test a été déclaré négatif présente toujours des symptômes l’empêchant d’exercer ses fonctions, il doit – naturellement – consulter son médecin et adresser le cas échéant un arrêt de travail (classique cette fois-ci) à l’administration. Réflexions et rappels essentiels Rappelons, comme nous le faisons sur notre blog depuis le début de la pandémie, que si la circulaire de la ministre de la fonction publique est juridiquement opposable aux agents de l’État et à leurs employeurs, tel n’est pas le cas de la note d’information de la DGCL. On comprend peut-être mieux à ce titre que la circulaire ne fasse qu’ « inviter » les employeurs de l’État à mettre en place les mesures sus-rappelées, quand la note de la DGCL utilise un vocabulaire plus direct, mais inopposable juridiquement. On ne peut à nouveau que regretter le flou dans lequel l’ensemble de ces notes sont prises : il s’agit à nouveau de documents qui se superposent à ceux (très nombreux) déjà pris depuis le début de la pandémie, parfois de manière contradictoire, rendant particulièrement difficile pour les agents publics et leurs employeurs l’appréhension de la procédure à tenir face aux situations rencontrées. Un texte commun, clair, contraignant, et éventuellement mis à jour au gré des nouvelles consignes sanitaires, appelé depuis de nombreux mois par tous les acteurs de la fonction publique, aurait le mérite d’apporter clarté et sécurité juridique, et d’éviter également de reléguer la fonction publique hospitalière à l’attente de notes de la Direction générale de l’organisation des soins (DGOS) qui se font, elles, très rares. --- [1] Si une circulaire propre à la fonction publique hospitalière a été annoncée (voir la note d’actualité de la Fédération hospitalière de France du 13 janvier 2021), elle n’est toujours pas connue à la date de rédaction de cet article (28/01/21). [2] La formulation de la note de la DGCL est plus directe que pour la fonction publique de l’État : « L’agent territorial identifié comme « cas contact à risque de contamination » est placé en télétravail ou à défaut, en autorisation spéciale d’absence (ASA). »

Jusqu’à l’intervention de l'article 23 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, l’indemnité de fin de contrat était uniquement allouée aux salariés du secteur privé en fin de CDD, en application des dispositions de l’article L.1243-8 du code du travail : « Lorsque, à l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié. Elle s'ajoute à la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée à l'issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant. » Saisi par des agents contractuels de la fonction publique, le juge administratif concluait systématiquement que : « ni le décret du 15 février 1988 relatif aux agents non-titulaires de la fonction publique territoriale, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne prévoient le versement d'une indemnité aux agents publics dont le contrat, d'une durée déterminée, a atteint le terme fixé » (CE 13 janvier 1995, req. n° 147235, publié au recueil Lebon). Ainsi, le tant-attendu décret n° 2020-1296 du 23 octobre 2020 relatif à l'indemnité de fin de contrat dans la fonction publique détermine les modalités d'attribution et de calcul de l'indemnité de fin de contrat dans la fonction publique créée par l'article 23 précité. Ces dispositions sont directement intégrées aux décrets régissant les principes généraux applicables aux agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique, à savoir : Le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 modifié relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État pris pour l'application des articles 7 et 7 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État (article 45-1-1); Le décret n° 88-145 du 15 février 1988 modifié pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale (article 39-1-1) ; Le décret n° 91-155 du 6 février 1991 modifié relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (article 45-1-1) ; Applicable aux contrats, ou renouvellements de contrats, conclus à compter du 1er janvier 2021, ce texte permet aux agents contractuels de la fonction publique de bénéficier dans certains cas et sous certaines conditions d'une indemnité de fin de contrat communément appelée « prime de précarité ». Comme dans le secteur privé, le montant de l'indemnité de fin de contrat est fixé à 10 % de la rémunération brute globale perçue par l'agent pendant la durée de son contrat, renouvellement inclus et doit être versée, au plus tard 1 mois après la fin du contrat. Toutefois, il convient de relever qu’il reste quelques conditions, relativement drastiques, à remplir pour pouvoir bénéficier de cette indemnité de fin de contrat : Le contrat doit être allé à son terme (ce qui exclut donc les démissions ou interruptions anticipées de contrats) ; Le contrat, et ses éventuels renouvellements, doivent être d'une durée inférieure ou égale à un an ; L’agent ne doit pas avoir refusé la conclusion d’un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire auprès du même employeur, assorti d'une rémunération au moins équivalente ; L’agent ne doit pas, au terme de son contrat, être nommé stagiaire ou élève à l'issue de la réussite à un concours ; La rémunération brute globale de l'agent perçue pendant la durée de son contrat, renouvellement inclus, doit être inférieure ou égale à 3 109,17 € par mois. Ainsi, cette indemnité de fin de contrat, effectivement réservée aux agents contractuels les plus précaires de la fonction publique, mérite son titre, plus couramment usité, de « prime de précarité » et rapproche, une nouvelle les régimes des contractuels de droit privé et de droit public. L’on peut simplement regretter que le pouvoir réglementaire ne soit pas allé encore plus loin en allégeant le régime fiscal des sommes versées à ce titre, qui se trouvent in fine assimilées à des traitements et salaires, et imposées comme tel. Officio avocats Avocats en droit de la fonction publique

[MàJ 27/11/20 : il semble en réalité que le décret ne s'applique qu'à la Guyane et à Mayotte, par renvoi au I de l'article 2 de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 qui visait la prorogation, du 11 juillet au 30 octobre, de l'état d'urgence sanitaire sur ces deux territoires. Une interrogation subsiste néanmoins sur l'applicabilité de ce décret, en raison de deux erreurs de rédaction, notamment sur ce renvoi (voir en fin d'article).] Comme nous le détaillions en juin dernier (voir notre article « Covid-19 : primes exceptionnelles dans la fonction publique »), plusieurs textes d’avril à juin 2020 avaient permis le versement à certains agents des trois fonctions publiques en raison de leur implication dans la gestion de la crise sanitaire. Un décret n° 2020-1425 du 21 novembre 2020 est venu permettre un nouveau versement de la prime exceptionnelle pouvant être accordée à certains agents publics mobilisés dans les territoires ayant connu une prorogation de l'état d'urgence sanitaire durant la période estivale (la Guyane et Mayotte). Sont uniquement concernées par ce dispositif supplémentaire : Les personnels des établissements publics de santé (et services de santé des armées) (modifications du décret n° 2020-568 du 14 mai 2020 relatif au versement d'une prime exceptionnelle aux agents des établissements publics de santé et à certains agents civils et militaires du ministère des armées et de l'Institution nationale des invalides dans le cadre de l'épidémie de covid-19) ; Les personnels des établissements et services publics sociaux et médico-sociaux des trois fonctions publiques (modifications du décret n° 2020-711 du 12 juin 2020 relatif au versement d'une prime exceptionnelle aux personnels des établissements et services publics sociaux et médico-sociaux de la fonction publique hospitalière, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique de l'État dans le cadre de l'épidémie de covid-19). Ne sont ainsi pas concernés les agents publics de l'État et de la territoriale (hors santé) qui avaient bénéficié de la prime à trois paliers (330, 660 et 1000 euros) régie par le décret n° 2020-570 du 14 mai 2020 relatif au versement d'une prime exceptionnelle à certains agents civils et militaires de la fonction publique de l’État et de la fonction publique territoriale soumis à des sujétions exceptionnelles pour assurer la continuité des services publics dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire déclaré pour faire face à l'épidémie de covid-19. Attention, il ne s’agit toutefois pas d’une nouvelle prime : le texte permet simplement, pour les personnels qui n’auraient pas bénéficié de la prime ou qui n’en auraient pas bénéficié au taux maximal de 1.000 ou 1.500 euros selon les cas (et qui n’étaient éligibles, au titre de la première version des décrets des 14 mai et 12 juin 2020, qu’à des montants moindres ou non éligibles), de bénéficier, par un second versement, d’une « réévaluation » pour arriver à un montant total de prime qui ne peut toutefois excéder un plafond de 1.000 ou 1.500 euros selon les cas (premier versement et second versement cumulés). Réévaluation de la prime exceptionnelle dans la fonction publique hospitalière (et assimilée) Le décret n° 2020-568 du 14 mai 2020 prévoyait deux primes. L’une de 1500 euros, l’autre de 500 euros, selon un élément géographique : le décret prévoyait une annexe de deux ensembles de départements qui régissait la différence entre les deux primes. A ce titre, le nouvel article 8-1 du décret du 14 mai 2020 prévoit que tous les personnels peuvent bénéficier d’un second versement portant leur prime totale à 1.500 euros. La condition : avoir exercé leurs fonctions de manière effective, pendant une durée cumulée de 30 jours calendaires, entre le 1er juin et le 31 août 2020 (art. 8-1, al.2). Une première exception à cette condition (art. 8-1, al. 3), est prévue pour certains personnels, qui doivent eux avoir exercé une durée équivalente à au moins 5 demi-journées par semaine en moyenne entre le 1er juin et le 31 août 2020 : Les personnels enseignants et hospitaliers (art. L. 6151-1 et L. 6152-1 du code de la santé publique) ; Les étudiants en santé en formation (2e cycles de maïeutique et 2e et 3e cycles de médecine, odontologie et pharmacie) (art. L. 6153-1 du code de la santé publique) ; Les faisant fonction d’internes (art. R. 6153-42 du code de la santé publique). Une seconde exception à cette condition (art. 8-1 al. 4 et 5) est prévue pour certains personnels « en renfort », qui sont éligibles à la « réévaluation » de la prime au taux de 1.500 euros dès qu’ils ont exercé au moins une journée entre le 1er juin et le 30 août 2020 : Les personnels des établissements publics de santé (art. 1er, I du décret du 14 mai 2020) « en renfort » ; Les agents civils et militaires des services de santé des armées visés au III de l’article 1er du décret du 14 mai 2020. Cette seconde exception pose difficulté : la rédaction du texte ne permet pas de déterminer laquelle des catégories d’agents suivantes peut bénéficier de la réévaluation : Les agents qui étaient en renfort lors de la première période et qui étaient encore en renfort sur la seconde période ? Les agents qui étaient en renfort sur la première période et qui exerçaient une fonction autre sur la seconde période ? Ou les agents qui, tout en bénéficiant à un titre quelconque de la prime sur la première période, n'étaient en renfort que sur la deuxième ? Réévaluation de la prime exceptionnelle pour les personnels des établissements et services publics sociaux et médico-sociaux Le décret n° 2020-711 du 12 juin 2020 prévoyait deux primes. L’une de 1500 euros, l’autre de 1000 euros, selon d’abord un élément géographique : le décret prévoyait une annexe de deux ensembles de départements qui régissait la différence entre les deux primes. Par ailleurs, les personnels de certains types d’établissements ou services sociaux ou médico-sociaux n’étaient éligibles qu’à la prime de 1000 euros. Ce décret ne concernait que les agents des employeurs publics. Enfin, notons que le décret faisait une distinction entre les agents de la fonction publique hospitalière et de l’État d’un côté, et ceux de la fonction publique territoriale de l’autre. Le principe est sensiblement identique que pour les agents de la fonction publique hospitalière et assimilée : Les agents qui pouvaient prétendre, du fait du type d’établissement dans lequel ils exercent, à une indemnité plafonnée à 1.000 euros au titre de leur fonctions, mais qui auraient, pour diverses raisons (absence…) perçu une prime réduite sur la première période, peuvent bénéficier d’un second versement portant le total de la prime à 1.000 euros ; Les agents qui pouvaient prétendre, du fait du type d’établissement dans lequel ils exercent, à une indemnité plafonnée à 1.500 euros mais qui auraient, pour diverses raisons (absence…) perçu une prime réduite sur la première période, peuvent bénéficier d’un second versement portant le total de la prime à 1.500 euros ; Nous vous invitons à vous reporter aux listes explicatives des différents types d’établissements ouvrant droit à une prime de 1.000 ou 1.500 euros sur la première période (voir notre article « Covid-19 : primes exceptionnelles dans la fonction publique »). Les conditions sont identiques à celles de la fonction publique hospitalière (et assimilée) : Avoir exercé les fonctions de manière effective, pendant une durée cumulée d'au moins 30 jours calendaires entre le 1er juin et le 31 août 2020 ; Ou, pour les personnels « enseignants et hospitaliers » (art. L. 6152-1 du code de la santé publique), avoir exercé sur une durée équivalente à au moins 5 demi-journées par semaine en moyenne entre le 1er juin et le 31 août 2020 ; Ou, enfin, pour les personnels « en renfort », dès le premier jour d’exercice situé entre le 1er juin et le 31 août 2020. Pour cette dernière précision, il n’est pas aisé (comme s’agissant du décret du 14 mai 2020) de savoir quelle période de « renfort » le décret prend en compte. Des exceptions sont prévues pour les agents de la fonction publique territoriale (nouvel art. 9-1 du décret du 12 juin 2020), pour laquelle une différence de plafond avait été établie selon le département : pour le second versement, le plafond est fixé uniformément à 1.500 euros sur tout le territoire. Les conditions d’attribution de ce nouveau versement dans la fonction publique territoriale sont identiques à celles de la prime initiale : Modalités d’attribution définies par l’organe délibérant ; Bénéficiaires du versement, montant alloué et modalités du versement déterminés par l’autorité territoriale. Des erreurs de rédaction qui interrogent Tout d'abord, le décret du 21 novembre 2020 vise les établissements des « territoires mentionnés au I de l'article 2 de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire ». Or, à la date à laquelle le décret a été édicté, il n'existait plus de « I » à l'article 2 de ladite loi, qui avait été modifiée par la loi du 14 novembre 2020. Le nouvel article 2 de la loi du 9 juillet 2020 se contente aujourd'hui d'indiquer que « L'article 1er de la présente loi est applicable dans les territoires où l'état d'urgence sanitaire n'est pas en cours d'application ». C'est uniquement dans sa version antérieure que le « I » de l'article 2 de la loi du 9 juillet 2020 visait une prorogation de l'état d'urgence sanitaire en Guyane et à Mayotte. Ce premier oubli de rédaction (qui nous a d'ailleurs conduit initialement à considérer que la réévaluation de la prime pouvait s'appliquer à tout le territoire français) rend en réalité le décret inapplicable, faute de faire référence officiellement aux deux territoires de la Guyane et de Mayotte. Pire, l'état d'urgence sanitaire étant actuellement en application sur tout le territoire (décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 et loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020), on pourrait lire par renvoi à l'article 2 de la loi du 9 juillet 2020 que le décret du 21 novembre 2020 serait applicable... nulle part. Un second oubli rend également en théorie le versement du complément impossible. En effet, l’article 7 du décret du 14 mai 2020 et le IV de l’article 5 du décret du 12 juin 2020 prévoyaient que la prime exceptionnelle « fait l’objet d’un versement unique ». Or, les nouvelles dispositions du décret du 21 novembre 2020 ne prévoient tout simplement aucune dérogation à ces deux articles. En théorie donc, un second versement est juridiquement impossible. Nul ne doute qu’il s’agit uniquement d’une erreur involontaire de rédaction, qui n’entravera pas en pratique l’application de ces dispositions. Mais, cette erreur notable démontre une nouvelle fois la précipitation (et l’impréparation) des textes pris, en tout cas en matière de fonction publique, depuis le début de la pandémie, et qui alimentent une insécurité juridique constante pour les agents et administrations publiques.

Dans la présente décision commentée, la Cour administrative d’appel de Nancy reconnait, avec audace, le « burn-out » en accident de service (CAA de Nancy, 11 juin 2010, req. n° 18NC02097). Par cet arrêt, la Cour s’approprie l’évolution envisagée par le Conseil d’État, s’agissant de la notion d’accident de service. Était alors en question le fait de savoir si « un syndrome d’épuisement professionnel », c’est-à-dire un épuisement physique, mental et émotionnel lié à des situations de travail exigeantes, pouvait trouver naissance à une date certaine. En l’espèce, un professeur des écoles, qui exerçait depuis plusieurs années en tant que conseiller de pédagogie de circonscription en éducation physique et sportive s’est soudainement emporté. A la suite d’un appel, ce dernier est sorti brusquement de son bureau en hurlant, avant de s’effondrer physiquement. Après avoir bénéficié d’un arrêt de travail d’une durée d’un an, et avoir été placé en position de disponibilité pour raisons de santé, le professeur a sollicité la reconnaissance de l’incident en accident de service. Le refus de l’administration opposé a été annulé par le Tribunal administratif, jugement confirmé par la Cour administrative d’appel. D’une part, la Cour rappelle avec constance, qu’en droit, l’accident de service se définit comme un événement « survenu sur le lieu et dans le temps du service, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice par un fonctionnaire de ses fonctions ou d'une activité qui en constitue le prolongement normal présente, en l'absence de faute personnelle ou de toute autre circonstance particulière détachant cet évènement du service ». En cela, la juridiction fait la stricte application de la jurisprudence administrative en la matière (CE, 16 juillet 2014, Mme Galan, req. n° 361820). Ainsi, et sans qu’il soit instauré véritablement de présomption d’imputabilité au bénéfice de de l’agent, le juge se prononce au regard d’un régime de preuve objective. En somme, l’abondante jurisprudence en la matière exige du juge qu’il fasse preuve d’une démarche pratique et à se prononcer au vu des circonstances de l’espèce. La jurisprudence estime par exemple, que pour un accident se déroulant sur le lieu et pendant le temps du service, ou à l’occasion de la prise de service, le juge administratif retient l’événement comme imputable au service, tant que des circonstances particulières ne conduisent pas à écarter le lien avec le service (CE, 10 novembre 1933, Sieur Garrigues, req. n° 21087). Recouvre cette hypothèse la faute ou le fait volontaire de l’agent (Conclusions du rapporteur public sous l’arrêt du CE, 16 juillet 2014, Mme Galan, req. n°361820). D’autre part, la Cour administrative d’appel réalise une synthèse des jurisprudences du Conseil d’État, en ce qu’elle juge qu’un évènement survenu à une date certaine, par le fait ou à l'occasion du service, dont il est résulté une lésion, quelle que soit la date d'apparition de celle-ci, constitue un accident de service (CE 6 février 2019, Mme Planage, req. n° 415975, Lebon). Cette qualité est reconnue en l’espèce à la lésion psychique, conséquence du vacillement de l’intéressé en un jour et une heure déterminée ; que dès lors, la soudaineté reste un critère important permettant la qualification en accident de service. Notons que, dans les circonstances où un événement engendre une lésion d'ordre psychique en lien avec le service, la qualification d’accident de service ne sera pas reconnue s'il apparaît qu'il n'est pas survenu à une date certaine. C’est le sens d’un arrêt récent, ayant rejeté l’imputabilité au service d’une pathologie dépressive, survenue à la suite d'une dégradation progressive des relations professionnelles, faute pour elle de pouvoir être « regardée comme la conséquence brutale d’un évènement survenu à une date certaine » (CAA Bordeaux, 8 juin 2020, req. n° 18BX02830). Ainsi, ce n’est pas tant la pathologie que sera susceptible d’entrainer la qualification de maladie professionnelle ou d’accident de service, mais les caractéristiques de son apparition et les raisons concrètes de son développement.

Les « personnes vulnérables » sont celles qui ont été identifiées, par le Haut conseil de la santé publique (HCSP) comme étant à risque de développer une forme grave de Covid-19. La situation des personnes vulnérables dans la fonction publique est l’objet de nombreuses interrogations depuis le mois de mars dernier. Les critères d’octroi du statut de « personne vulnérable » Au mois de mai 2020, au cours de la « première vague » de l’épidémie de Covid-19, le gouvernement avait posé les 11 critères de vulnérabilité qui, individuellement ou collectivement, permettaient d’accéder au statut « personne vulnérable » (Décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle au titre de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020), et donc, être placées en « activité partielle » (salariés) ou en « autorisation spéciale d’absence » (agents publics par analogie avec les salariés de droit privé opérée par diverses notes des directions ministérielles en charge des différentes fonctions publiques), à défaut de pouvoir télétravailler à temps plein. Par un décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020, le gouvernement avait tenté de réduire cette liste de vulnérabilités à 4 types d’affections, afin de réduire par là même, le nombre de salariés et d’agents « inactifs ». Ces dispositions ont cependant été suspendues par le juge des référés du Conseil d’État (Ordonnance du 15 octobre 2020, req. n° 444425, 444916, 444919, 445029, 445030), qui a estimé que le Gouvernement n’avait pas suffisamment justifié, pendant l’instruction, de la cohérence des nouveaux critères choisis, notamment le fait que le diabète ou l’obésité n’avaient été retenus que lorsqu’ils étaient associés chez une personne âgée de plus de 65 ans. En effet, pour le Conseil d’État, il n’est pas possible d’exclure des pathologies ou situations qui présentent un risque équivalent ou supérieur à celles, maintenues dans le décret du 29 août 2020, qui permettaient toujours de bénéficier du chômage partiel. Aussi, par un nouveau décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020, le gouvernement a été contraint de rétablir la liste antérieure des personnes vulnérables. Néanmoins, pour pallier cette « réouverture forcée » de la liste des vulnérabilités, le Gouvernement a, dans un second temps, choisi de modifier les modalités de prise en charge des personnes vulnérables. Les modalités de prise en charge des personnes vulnérables Au printemps 2020, la règle avait été immédiatement posée : les agents vulnérables ne devaient pas travailler en présentiel, le télétravail devant être priorisé. En cas d’absence de possibilité d’instaurer le télétravail, l’agent vulnérable devait être placé en ASA (ou activité partielle / chômage partiel pour les salariés de droit privé), avec maintien de la rémunération (« Questions-Réponses » de la DGAFP du 15 avril 2020 et du 23 avril 2020). Une note de la DGAFP du 7 avril 2020, intitulée « Procédures de déclaration d’arrêts de travail pour garde d’enfant dans le cadre du Covid-19 et pour les agents présentant une ou plusieurs pathologies fixées par le Haut conseil de la santé publique ainsi que pour les femmes enceintes à partir du 3e trimestre » (et rééditée le 12 mai 2020) venait également rappeler les modalités de déclaration du caractère vulnérable d’un agent public : la mesure prise par l’employeur (télétravail ou ASA) pour un agent vulnérable était automatique, dès transmission par l’agent d’un certificat médical obtenu soit sur le site ameli.fr, soit par son médecin traitant. Enfin, au jour du déconfinement, dans un Questions-Réponses intitulé « Sortie du confinement dans la Fonction publique » du 11 mai 2020, la DGAFP maintenait cette règle, sans date de fin, à l’issue du confinement : « Les agents répondant à l’un des critères de vulnérabilité définis par le HCSP doivent rester confinés chez eux. En l’absence de possibilité de télétravail, l’employeur public place en autorisation spéciale d’absence (ASA) les agents publics présentant une ou plusieurs pathologies arrêtées par le Haut conseil de la santé publique et, à titre préventif, les femmes enceintes à partir du troisième trimestre et les personnes âgées de 65 ans et plus ». Toutefois, dans le cadre de la seconde vague de Covid-19 et du reconfinement, les priorités du gouvernement semblent avoir glissé de la préservation de la santé des personnes vulnérables à la préservation de l’activité économique et de la continuité, en présentiel, du service public. En effet, aux termes du décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l'application de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020, le placement en « activité partielle » (pour les salariés) n’est désormais possible que s’il n’est pas possible de recourir au télétravail ou de bénéficier de mesures de protections renforcées, telles que l’isolement du poste de travail, l’adaptation des horaires, la mise à disposition de masques de type chirurgical etc. Le même jour, et sur la base de ce texte, la Direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) a pris une circulaire rappelant les critères permettant l’identification des personnes vulnérables et posant les modalités d’organisation et de prise en charge de ces personnes vulnérables dans la fonction publique de l’État (Circulaire du 10 novembre 2020 relative à l’identification et aux modalités de prise en charge des agents publics civils reconnus personnes vulnérables). Tout d’abord, il convient de relever que pour bénéficier de cette prise en charge, les agents doivent remplir deux conditions cumulatives : Bénéficier d’un certificat délivré par un médecin traitant ; Avoir sollicité une prise en charge en qualité de « personne vulnérable » auprès de leur employeur. Ensuite, sur cette base, l’employeur doit placer l’agent en télétravail sur l’intégralité de son temps de télétravail. En cas d’impossibilité de télétravail, la circulaire prévoit que l’administration doit mettre en place des aménagements afin que l’agent puisse reprendre son travail en présentiel (comme pour les salariés du privé : l’isolement du poste de travail, l’adaptation des horaires, la mise à disposition de masques de type chirurgical etc). Enfin, ce n’est que si l’employeur estime être dans l’impossibilité d’aménager le poste de façon à protéger suffisamment l’agent, que celui-ci doit alors être placé en autorisation spéciale d’absence (ASA). La seule mesure de « contrôle » de la décision de l’employeur est qu’en cas de désaccord entre l’employeur et l’agent sur les mesures de protection mises en œuvre, l’employeur doit saisir le médecin du travail / de prévention, qui rendra un avis sur la compatibilité des aménagements de poste avec la vulnérabilité de l’agent. En attendant cet avis, l’agent devra être placé en ASA. Le 12 novembre suivant, la Direction générale des collectivités locales (DGCL) a pris une note d’information analogue concernant la fonction publique territoriale, à ceci près qu’en cas d’impossibilité de télétravail ou d’aménagement du poste et avant un placement en ASA, la note indique que l’employeur a la possibilité de « réaffecter temporairement l’agent sur un autre emploi de son grade » (Note d’information DGCL du 12 novembre 2020). Deux constats paraissent inéluctables à la lecture de ces nouvelles mesures. Le premier est que l’ordre de priorité des « mesures de protection » des agents publics reconnus personnes vulnérables, défini par la DGAFP et la DGCL, paraît totalement incohérent. En effet, l’agent qui devrait être éloigné de son poste pour la protection de sa santé, peut être contraint à revenir sur son lieu de travail, si son employeur estime que le télétravail est impossible. Le second est relatif à la réaffectation temporaire sur un autre emploi du grade. En effet, cette réaffectation temporaire apparaît contraire au statut de la fonction publique à plusieurs égards : D’une part, le statut ne prévoit pas de « réaffectation temporaire », ce qui signifie que si l’agent est réaffecté pendant cette période, faute de réaffectation sur son ancien emploi, celui-ci deviendrait vacant et sa nouvelle affectation définitive ; D’autre part, si le statut prévoit la possibilité de réaffecter un agent sur un autre emploi de son grade en cas d’inaptitude à ses fonctions, cette réaffectation est conditionnée au constat d’une inaptitude définitive de l’agent à ses fonctions. De plus, en pareille situation, l’agent dispose de nombreuses garanties procédurales que la circulaire du 10 novembre et la note d’information du 12 novembre n’offrent pas (saisine du comité médical, expertise médicale, avis du médecin de prévention etc.). Enfin, le changement d’affectation peut être décidé par l’employeur, d’office, et dans l’intérêt du service. Néanmoins, il serait permis de s’interroger sur la réalité de l’intérêt du service en pareille hypothèse, dès lors que la motivation du changement d’affectation d’une personne vulnérable pourrait être uniquement d’éviter son placement en ASA. Il faut également noter, comme nous l’avons rappelé à plusieurs reprises depuis le mois de mars, que, s’agissant en particulier de la fonction publique territoriale, la valeur juridique contraignante (tant pour les administrations territoriales que les agents publics territoriaux) des « notes d’information » de la DGCL demeure incertaine. Reste à savoir si les agents ou les organisations syndicales du service public saisiront le juge administratif afin qu’il se prononce sur le caractère légal ou non de ces dispositions.

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Devant la nouvelle accélération à l’automne 2020 de la propagation de la Covid-19, un nouvel état d’urgence sanitaire a été déclaré par un décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020, et les mesures de distanciation sociale déjà mises en place au printemps ont été reprises par un décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, puis un nouveau confinement a été mis en place par décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020. Par une circulaire du même jour, relative à la continuité du service public dans les administrations et les établissements publics de l’État dans le contexte de dégradation de la situation sanitaire, la ministre de la transformation et de la fonction publique, la ministre chargée de la fonction publique, Amélie de Montchalin, est venue dresser, dans les grandes lignes, le portrait d’une fonction publique reconfinée. Des précisions ont été ensuite apportées, pour la fonction publique de l'État, par une Foire aux questions (FAQ) de la DGAFP du 2 novembre 2020, puis pour la fonction publique territoriale par une FAQ de la DGCL du 5 novembre 2020. Dans le cadre de ce second confinement, quelles vont donc être les mesures applicables aux services et agents de la fonction publique ? 1/ Le maintien de l’activité et le télétravail en priorité Fonction publique de l'État Contrairement au premier confinement qui avait mis un coup d’arrêt certain à de nombreux services publics et collectivités dépassées par la situation, le manque de moyens et d’informations, la règle de ce second confinement est claire : les administrations doivent organiser (entendre « maintenir ») le fonctionnement des services publics. Aussi, la ministre recommande de faire du télétravail la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Ainsi, le télétravail qui était limité à 3 jours par semaine (décret n° 2020-524 du 5 mai 2020 modifiant le décret n° 2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature) est déplafonné, de sorte que les agents dont les fonctions le permettent doivent impérativement être placés en télétravail cinq jours par semaine. Fonction publique territoriale Le constat est le même, à cette exception près que la formule n'est pas autant contraignante que pour la fonction publique de l'État : la FAQ de la DGCL estime que « le télétravail doit désormais être généralisé » et « invite fortement » les employeurs à placer les agents pouvant exercer leurs fonctions à distance en télétravail. Lire notre article : Le télétravail dans la fonction publique à l'aune du Covid-19 2/ Le fonctionnement des services en présentiel Fonction publique de l'État Lorsque le télétravail ou le maintien de l’activité en distanciel est impossible, les services doivent demeurer ouverts. Aussi, la circulaire précitée préconise d’aménager les conditions du fonctionnement des administrations pour protéger la santé des agents et des usagers, mais reste relativement floue, quant aux mesures concrètes à adopter, afin de laisser de la marge de manœuvre (mais aussi de nombreuses interrogations) aux chefs de service : aménager les horaires de travail et d’ouverture de services, organiser un système de prise de rendez-vous, aménager les espaces de travail et d’accueil, ou encore fournir des masques de protection aux agents. La FAQ de la DGAFP précise les mesures à appliquer pour les agents en présentiel : Lissage des horaires de départ et d’arrivée des agents ; Indication du nombre maximum de personne dans un espace donné ; Aération régulière des pièces ; Séparation des flux d’entrée et de sortie ; Interdiction des moments conviviaux dans les locaux administratifs ; Port du masque lors des déplacements au restaurant administratif ; Adaptation des plans de circulation ; Limitation à 6 personnes par table ; Limitation des déplacements professionnels. Fonction publique territoriale La FAQ de la DGCL comporte moins de précisions à ce sujet. Elle indique simplement que, dans cette hypothèse, « une attention particulière devra être portée sur la définition de modalités d'organisation adaptées aux nécessités de service comme l'aménagement d'horaires ou la présence par alternance des agents en cas de bureaux partagés. » La FAQ précise également que pour les agents dont une partie seulement de l'activité peut être exercée à distance, l'administration doit définir une organisation de service permettant de réduire au maximum le temps de présence de l'agent sur site. 3/ L’ASA en dernier recours Fonction publique de l'État La règle est la poursuite d’activité, de sorte que, pour la ministre, ne pourront être placés en autorisation spéciale d’absence (ASA), en cas d’impossibilité de télétravail que : Les agents identifiés comme cas contact à risque (avec une personne testée positive à la Covid-19) : pour bénéficier d’un placement en ASA en qualité de « cas contact à risque » les agents devront fournir à leur employeur le document qui leur est remis par les équipes du « contact tracing » de l’Assurance Maladie (FAQ DGAFP du 2 novembre 2020). Par conséquent, l’agent qui se sait cas contact par information de son entourage mais qui n’a pas été officiellement contacté par l’Assurance Maladie ne pourra bénéficier du dispositif ; Les agents considérés comme personnes vulnérables (Décret n° 2020-521 du 5 mai 2020) : un décret du 29 août 2020 avait modifié (entendre « réduit ») les critères de vulnérabilité ouvrant droit au chômage partiel pour les salariés de droit privé. Ces dispositions ont été suspendues par le juge des référés du Conseil d’État du 15 octobre 2020 (req. n° 444425). Ainsi, dans sa FAQ du 2 novembre 2020, la DGAFP précise que devrait intervenir, dans les prochains jours, une modification de la liste afin de tenir compte de cette décision. Dans l’attente, la mise à jour du 2 novembre 2020 précise enfin que les anciens critères du 5 mai 2020 doivent de nouveau s’appliquer aux agents publics. Il convient toutefois de préciser que les conjoints de personnes vulnérables seront exclus du dispositif ; Les parents devant assurer la garde d’un enfant de moins de 16 ans (aucune limite d’âge pour les enfants handicapés) en raison de la fermeture de la crèche/école/collège, ou lorsque l’enfant est identifié comme cas contact par l’Assurance Maladie. L’agent public devra remettre une attestation sur l’honneur à son employeur exposant qu’il est le seul des deux parents à bénéficier de cette mesure. Le régime de l’ASA ne peut en revanche être utilisé partiellement. Il n’est ouvert aux agents que si l’impossibilité d’exercer en télétravail ou présentiel est complète (FAQ DGAFP du 2 novembre 2020). La DGAFP précise également, et étonnamment, que, s’agissant des cas de parents devant assurer la garde d’un enfant de moins de 16 ans, les agents contractuels n’auront pas vocation à être placés en ASA, mais bénéficieront d’un « arrêt de travail dérogatoire assorti d’indemnités journalières de sécurité sociale ». Notons que cette précision (qui confine au passage à une forme d’inégalité de traitement ne semblant pas justifiée) ne saurait être interprétée comme empêchant, en pareil cas, les agents contractuels de bénéficier du contingent d’ASA pour garde d’enfants prévu par la circulaire ministérielle FP n° 1475 du 20 juillet 1982. Enfin, si la ministre se révèle très directive s’agissant de certaines mesures telles que la fourniture de masques ou la mise en place du télétravail, par l’usage du verbe « devoir », l’on relève avec étonnement que l’ASA est reléguée aux mesures de « second rang » puisque son application est exposée comme une possibilité par l’affliction du verbe « pouvoir ». Cet écart de terminologie, s’il n’est pas accidentel, est loin d’être anodin et remet, une nouvelle fois l’accent sur la nécessité de maintenir les agents en activité coûte-que-coûte, contrairement au premier confinement où elle a joué un rôle certain pour pallier aux difficultés de positionnement régulier des agents. Lire nos articles : Les autorisations spéciales d'absence : avant, pendant et après le confinement ; Covid-19 : Fonctionnaires vulnérables et ASA après la fin de l’état d’urgence sanitaire Fonction publique territoriale La situation est sensiblement identique pour la fonction publique territoriale, à l'exception du fait que la FAQ de la DGCL considère que le placement en ASA des fonctionnaires devant garder un enfant de moins de 16 ans est une obligation : « les agents [...] sont placés en ASA. » 3-1/ La gestion spécifique des proches de personnes vulnérables dans la fonction publique territoriale Si la DGAFP n'évoque pas ce point pour la fonction publique de l'État, dans la fonction publique territoriale, la DGCL, dans sa FAQ du 5 novembre, fait état de la manière dont les collectivités territoriales doivent aborder la situation des proches de proches de personnes vulnérables. - Ils ne peuvent être placés en ASA et doivent continuer leur activité. - Si les missions peuvent être exercées à distance, l'agent doit être placé en télétravail. - Dans le cas contraire, l'agent doit bénéficier de conditions d'emploi aménagées : Mise à disposition de masques chirurgicaux (pour le site de travail et pour les déplacements dans les transports), vigilance particulière sur le lavage des mains, aménagement du poste de travail (bureau dédié ou limitation du risque avec, par exemple, écran de protection, limitation du contact avec le public, distanciation physique assurée...) - Possibilité de se référer, pour l'aménagement du poste, au protocole national du ministère du travail, et à la médecine préventive. - En cas d'impossibilité d'aménager le poste, possibilité d'affectation « temporaire » sur un autre emploi du grade (voir ci-après nos alertes sur cette spécificité). 4/ L’activité réduite ou l’entre-deux technique et juridique Fonction publique de l'État La FAQ du 2 novembre 2020, va au-delà des prescriptions ministérielles puisqu’elle évoque la situation des agents dont l’activité est réduite en raison de la crise sanitaire. Elle incite ainsi les employeurs à utiliser tous les dispositifs de droit commun : - redéploiement temporaire sur d’autres fonctions ; - télétravail ; - modulation du temps de travail ; - dépôt de congés annuels, RTT ou jours de CET quand cela est possible. Cette dernière prescription apparaît comme particulièrement surprenante et, surtout, illégale. En effet, un tel dispositif avait été envisagé de manière extrêmement encadrée lors du premier confinement (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ; ordonnance n° 2020-430 du 15 avril 2020 relative à la prise de jours de réduction du temps de travail ou de congés dans la fonction publique de l'État et la fonction publique territoriale au titre de la période d'urgence sanitaire). Ce système était limité dans le temps et dans son ampleur, et n’a pas été prolongé par le législateur ou le Gouvernement. Lire notre article : L’imbroglio de l’imposition de congés annuels et de RTT dans la fonction publique Fonction publique territoriale La FAQ de la DGCL indique que lors qu'un service public local doit être fermé en raison de mesures nationales (musées, bibliothèques, conservatoire...), deux options sont possibles : - Affectation « temporaire » des agents concernés dans un autre emploi de leur grade ; - A défaut, placement en ASA « partielle ou totale ». Ces deux points appellent une attention particulière : - L'affectation « temporaire » n'existe pas en droit de la fonction publique : le changement d'affectation répond à une procédure établie, supposant la vacance de l'emploi sur lequel l'agent doit être affecté. Parallèlement, l'ancien emploi de l'agent doit faire l'objet d'une déclaration de vacance d'emploi et est susceptible d'être occupé par un autre fonctionnaire (Quest. écr. AN n°25 du 19 mars 2001). - L'ASA « partielle » est également une création de la DGCL, dont on saisit difficilement les contours et conséquences. La DGCL diffère ici clairement de la DGAFP qui estime elle que l'ASA partielle est impossible (FAQ du 2 novembre 2020). 5/ Le maintien nécessaire du dialogue social Fonction publique de l'État La ministre rappelle par ailleurs la nécessité d’entretenir « un dialogue social nourri avec les organisations syndicales au moyen de conférences téléphoniques ou audiovisuelles » et invite les administrations à réunir le CHSCT dans les meilleurs délais, ce que confirme la DGAFP dans sa FAQ du 2 novembre 2020. A ce titre, il convient de préciser que dans le cadre du premier état d’urgence sanitaire, l’exécutif avait généralisé, du 12 mars 2020 et jusqu’à l’expiration de l’état d’urgence sanitaire augmenté d’une durée d’un mois, la tenue des réunions ou délibérations dématérialisées, et le recours à la visioconférence, au sein des administrations publiques (ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l'état d'urgence sanitaire). Cette mesure, comme de nombreuses autres mesures prises au printemps, n’est actuellement plus en vigueur. Néanmoins, la DGAFP précise, à juste titre, que les modalités concrètes de fonctionnement dématérialisé de ces instances avaient déjà été fixées dès la fin de l’année 2014, par une ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial qui avait ouvert la faculté aux autorités administratives régies par la loi du 12 avril 2000 susvisée, à l'exception des organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements, ainsi qu’aux organismes privés chargés de la gestion d'un service public administratif, de tenir des délibérations à distance. Lire notre article : Dialogue social dématérialisé et Covid-19 Fonction publique territoriale La FAQ de la DGCL est moins disserte que les documents relatifs à la fonction publique de l'État sur ce point. Elle se contente de rappeler que les mesures découlant de la crise sanitaire doivent faire l'objet de la consultation du CHSCT, et qu'il peut être établi une liste de réalisations ou actions qu'il paraît souhaitable de mettre en oeuvre dans le cadre du programme annuel de prévention des risques professionnels et d'amélioration des conditions de travail. Rappelons toutefois, et même sans précision par la DGCL sur ce point, l'ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial permet également, pour le dialogue social dans la fonction publique territoriale, de réunir les instances de manière dématérialisée. 6/ Le champ restreint de ces documents et l'absence de ligne commune Il convient de relever que la circulaire du 29 octobre 2020 relative à la continuité du service public dans les administrations et les établissements publics de l’État dans le contexte de dégradation de la situation sanitaire, la ministre de la transformation et de la fonction publique (et la FAQ de la DGAFP du 2 novembre 2020) n’a – comme l’indique son intitulé – pas vocation à s’étendre aux fonctions publiques territoriale ou hospitalière. La FAQ de la DGCL du 5 novembre 2020 ne s'applique elle qu'à la seule fonction publique territoriale. La DGOS n'a, à ce jour, pas pris à notre connaissance de « texte » venant indiquer les mesures à appliquer s'agissant des personnels de la fonction publique hospitalière. Rappelons enfin qu'hormis la circulaire du 29 octobre 2020, les FAQ de la DGAFP et de la DGCL ont un caractère contraignant incertain. A ce stade, comme dans les premiers jours du confinement de mars 2020, les chefs de services et agents sont livrés à eux-mêmes, le Gouvernement se démarquant par son imprécision et son impréparation dans la gestion des agents publics. Bien plus, et contrairement à la première période de confinement, lors de laquelle la DGCL se contentait de reprendre les préconisations des FAQ de la DGAFP, la direction chargée de la fonction publique territoriale semble cette fois-ci vouloir prendre ses propres mesures, accentuant un peu plus le flou dans lequel les agents publics et gestionnaires RH de l'administration se trouvent face à ses problématiques. On ne peut que d'autant plus regretter la prise de textes clairs, homogènes et à la valeur juridique certaine, qui auraient permis une gestion plus sereine des droits et obligations des agents publics dans une période aussi inquiétante que celle engagée par le second confinement.

Par une décision du 8 juillet 2020 (CE, 8 juillet 2020, req. n° 423759), le Conseil d’État est venu préciser les obligations qui incombent aux collectivités territoriales lors de la réintégration, dans le cadre d’emploi d’origine, d’un fonctionnaire en fin de détachement sur un emploi fonctionnel. Pour rappel, la fin de détachement d’un fonctionnaire territorial qui occupe un emploi fonctionnel est encadrée par les dispositions de l’article 53 la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale qui prévoient que : « Lorsqu'il est mis fin au détachement d'un fonctionnaire occupant un emploi fonctionnel mentionné aux alinéas ci-dessous et que la collectivité ou l'établissement ne peut lui offrir un emploi correspondant à son grade, celui-ci peut demander à la collectivité ou l'établissement dans lequel il occupait l'emploi fonctionnel soit à être reclassé dans les conditions prévues aux articles 97 et 97 bis, soit à bénéficier, de droit, du congé spécial mentionné à l'article 99, soit à percevoir une indemnité de licenciement dans les conditions prévues à l'article 98. » Et les dispositions de l’article 67 de la loi susvisée précisent que : « A l'expiration d'un détachement de courte durée, le fonctionnaire est obligatoirement réintégré dans son corps ou cadre d'emplois et réaffecté dans l'emploi qu'il occupait antérieurement. » En l’espèce, M. A, ingénieur territorial, a été recruté par la commune de Fresnes, le 1er décembre 2006, et détaché sur l'emploi fonctionnel de directeur des services techniques de la commune pour une durée de cinq ans, de sorte que l’emploi fonctionnel du requérant relevait donc de sa collectivité d’origine. Par un arrêté du 30 juin 2010, le maire de Fresnes a mis fin à son détachement et a prononcé sa réintégration dans le grade d'ingénieur territorial à compter du 31 août 2010. Toutefois, en pratique, la commune de Fresnes n’a pas effectivement réintégré l’agent sur un poste d’ingénieur à temps plein, lui proposant à la place une mise à disposition au sein d’un syndicat intercommunal. Dans ces conditions, M.A a engagé la responsabilité de la commune du fait des illégalités commises, du fait de sa non réintégration dans un emploi vacant d'ingénieur territorial à temps plein, lui reprochant notamment de ne pas lui avoir proposé deux postes d’ingénieur en urbanisme et d’ingénieur en risques professionnels, déclarés vacants en mai et juin 2010 et pourvus au mois de juillet 2010. Le Conseil d’État, prenant le contre-pied de la Cour administrative d’appel de Paris qui avait estimé que la collectivité n’était pas tenue de proposer ces emplois au requérant, a jugé que : « 5. Dans le cas où le fonctionnaire territorial est détaché sur un emploi fonctionnel relevant de sa collectivité ou de son établissement d'origine, il appartient à celle-là ou à celui-ci, pour mettre en œuvre l'obligation de réintégration qui lui incombe en principe, de prendre en compte, sous réserve des nécessités du service, les emplois vacants à la date à laquelle cette collectivité ou cet établissement informe son organe délibérant, en application de l'article 53 de la loi du 26 janvier 1984, de la fin du détachement, ainsi que ceux qui deviennent vacants ultérieurement. Dans le cas où le fonctionnaire territorial est détaché sur un emploi fonctionnel ne relevant pas de sa collectivité ou de son établissement d'origine, il appartient à celle-là ou à celui-ci, pour mettre en œuvre l'obligation de réintégration qui lui incombe en principe, de prendre en compte, sous réserve des nécessités du service, les postes vacants à la date où cette collectivité ou cet établissement est informé de la fin du détachement, ainsi que ceux qui deviennent vacants ultérieurement. » Autrement posé, il appartient à l’administration [la collectivité ou l’établissement d’origine lorsque le fonctionnaire est détaché sur un emploi fonctionnel qui ne relève pas de sa collectivité ou établissement d’origine], de prendre en compte les postes déjà vacants à la date ou elle est informée de la fin du détachement, mais également des postes qui deviennent vacant postérieurement, et de les proposer, le cas échéant à l’agent à réintégrer, faute de quoi elle ne pourrait être regardée comme ayant rempli son obligation de réintégration.

Le congé pour invalidité temporaire imputable au service (CITIS) a été créé, pour les trois versants dans la fonction publique, par une ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d'activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique, en insérant à la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires un article 21 bis. Le VI de ce nouvel article 21 bis prévoyait l’édiction d’un décret en Conseil d'État : fixant les modalités du congé pour invalidité temporaire imputable au service ; déterminant ses effets sur la situation administrative des fonctionnaires ; prévoyant les obligations auxquelles les fonctionnaires demandant le bénéfice de ce congé sont tenus de se soumettre. Plus d’un an après l’édiction de son équivalent pour la fonction publique territoriale (Décret n° 2019-301 du 10 avril 2019 relatif au congé pour invalidité temporaire imputable au service dans la fonction publique territoriale), le décret n° 2020-566 du 13 mai 2020 relatif au congé pour invalidité temporaire imputable au service dans la fonction publique hospitalière vient enfin préciser – mais aussi durcir – pour les agents de la fonction publique hospitalière, les conditions d’octroi et de renouvellement du CITIS, ainsi que les effets de ce congé sur la situation administrative et les obligations des agents. La demande de CITIS Il convient d’emblée de relever que le CITIS n’est pas octroyé automatiquement à l’agent, mais sur sa demande expresse, ou celle de ses ayants-droits. Celle-ci peut être adressée par tout moyen à l’autorité investie du pouvoir de nomination dont relève l’agent, accompagnée des pièces nécessaires pour établir ses droits, notamment : Un formulaire, transmis par l’autorité investie du pouvoir de nomination, précisant les circonstances de l’accident ou de la maladie ; Un certificat médical indiquant la nature et le siège des lésions subis, ainsi que, le cas échéant, la durée probable de l’incapacité de travail en découlant. Les délais dont dispose l’agent pour adresser sa demande divergent : 15 jours à compter de la date de survenance de l’accident de service ou de trajet ; 2 ans à compter : de la date de la première constatation médicale de la maladie professionnelle ; ou de la date à laquelle le fonctionnaire est informé par un certificat médical du lien possible entre sa pathologie et son activité professionnelle ; ou de la date à laquelle sa pathologie a été inscrite aux tableaux des maladies professionnelles Ces délais ont été substantiellement raccourcis par le décret du 13 mai 2020, puisqu’ils étaient auparavant : Illimité en cas d’accident ; Limité à 4 ans suivant la première constatation de la maladie. L’instruction du CITIS L’autorité de nomination est tenue de se prononcer sur l’imputabilité au service dans un délai de : 1 mois à compter de la date à laquelle elle reçoit la déclaration d’accident et le certificat médical ; 2 mois à compter de la date à laquelle elle reçoit le dossier complet comprenant la déclaration de maladie professionnelle, le certificat médical initial et le résultat des examens complémentaires le cas échéants prescrits par les tableaux de maladie professionnelle. L’instruction de la demande de CITIS est réalisée par l’autorité investie du pouvoir de nomination, qui peut, pour être mieux informée : faire procéder à une expertise médicale de l’agent par un médecin agréé, lorsque des circonstances particulières paraissent de nature à détacher l'accident du service ou lorsque l'affection résulte d'une maladie contractée en service, mais qui ne serait pas mentionnée dans les tableaux ou dont toutes les conditions de prise en charge ne seraient pas remplies ; diligenter une enquête administrative visant à établir la matérialité des faits et des circonstances ayant conduit à la survenance de l’accident ou l’apparition de la maladie. L’administration est également contrainte de consulter la commission de réforme : Lorsqu’une faute personnelle ou toute autre circonstance particulière est potentiellement de nature à détacher l’accident du service ; Lorsqu’un fait personnel du fonctionnaire ou de toute autre circonstance particulière étrangère, notamment aux nécessités de la vie courante, est potentiellement de nature à détacher l’accident de trajet du service ; Lorsque l’affection résulte d’une maladie contractée en service mais qui ne serait pas mentionnée dans les tableaux ou dont toutes les conditions de prise en charge ne seraient pas remplies. Dans ce dernier cas, le médecin du travail doit également remettre un rapport à la commission de réforme, sauf s’il constate qu’en réalité, la maladie présentée satisfait toutes les conditions prévues au premier alinéa du IV de l'article 21 bis de la loi du 13 juillet 1983. Lorsque l’administration diligente une enquête, sollicite le médecin agréé ou saisi la commission de réforme, un délai supplémentaire de 3 mois lui est accordé pour rendre sa décision. Toutefois, si son instruction n’est pas terminée à l’issue de ces délais, l’agent doit être placé en CITIS à titre provisoire pour la durée indiquée sur le certificat médical dont il dispose. Cette situation est cependant loin d’être idéale pour l’agent puisque s’il n’est pas constaté d’imputabilité au service, l’administration retire son éventuelle décision de placement à titre provisoire en CITIS et procède aux mesures nécessaires au reversement des sommes indûment versées. Cette précision entre en contradiction avec la jurisprudence du Conseil d’État, aux termes de laquelle, lorsque l’administration avait dépassé les délais d’instruction légaux, elle se devait de maintenir l’agent à plein traitement à titre conservatoire dans l’attente de la décision de la commission de réforme (CE, 21 février 2018, req. n° 396013), sans pouvoir procéder à une répétition de l’indu, puisque celui-ci était dû à sa propre carence (CE, 16 décembre 2009, req. n° 314907). En revanche, si l’accident ou la maladie est effectivement reconnu imputable au service à l’issue de cette instruction, l’agent est placé en CITIS pour toute la durée de son arrêt de travail. Les effets et le déroulement du CITIS Pour prolonger le congé qui lui a été accordé, l’agent doit adresser à l’administration un nouveau certificat médical précisant la durée de son incapacité de travail. Par ailleurs, l’autorité investie du pouvoir de nomination est désormais tenue de faire procéder, au moins une fois par an, au-delà de six mois de CITIS, à une contre-visite par un médecin agréé. En dehors de cette obligation, elle peut également faire procéder à une contre-visite à toute moment. Pendant toute la durée de son CITIS, l’agent conserve sa rémunération, ses avantages familiaux et son indemnité de résidence. Le temps passé en congé pour invalidité temporaire imputable au service, y compris les périodes durant lesquelles le versement du traitement a été interrompu en application du présent titre, est pris en compte pour la détermination des droits à l'avancement d'échelon et de grade ainsi que pour la constitution et la liquidation des droits à pension civile de retraite. En outre, la circonstance que l’agent soit retraité ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse obtenir le remboursement des honoraires médicaux et frais directement entrainés par un accident ou une maladie reconnue imputable au service, qu’elle ait été déclarée ou non avant sa radiation des cadres. Les obligations de l’agent bénéficiant d’un CITIS En contrepartie, pendant toute la durée de son CITIS, le fonctionnaire est tenu : D’informer l’administration de tout changement de domicile et, sauf cas d’hospitalisation, de toute absence du domicile supérieure à deux semaines ; De se soumettre à une expertise médicale ou contre-visite sollicitée par l’autorité investie du pouvoir de nomination ou la commission de réforme ; De cesser toute activité rémunérée, à l’exception des activités ordonnées et contrôlées médicalement au titre de la réadaptation et de la production des œuvres de l’esprit. A défaut de respect de ces obligations, l’administration peut suspendre sa rémunération de l’agent jusqu’à ce qu’il s’exécute. La mobilité et le CITIS Un agent effectuant une mobilité peut demander à bénéficier d’un CITIS au titre : D’un accident survenu ou d’une maladie contractée pendant sa mobilité ; D’une maladie contractée pendant sa mobilité ; D’une rechute liée à un accident ou une maladie antérieurement reconnu imputable au service et survenu pendant une période d’activité auprès d’un autre employeur public. Dans le premier cas, l’employeur d’affectation accorde le congé et prend en charge les conséquences financières de l’accident ou de la maladie contractée. Toutefois, dans les deux derniers cas, le CITIS est accordé par l’employeur d’affectation au moment de la déclaration de la maladie ou de la rechute, après avis de l’employeur d’origine. Auquel cas, les sommes versées par l’employeur d’accueil lui sont remboursées par l’employeur d’origine. Le renouvellement des anciens congés accordés à la suite d’un accident ou d’une maladie imputable au service Les congés accordés à la suite d’un accident ou d’une maladie imputable au service continuent de courir après l’entrée en vigueur du décret du 13 mai 2020, selon les dispositions législatives et réglementaires anciennement applicables. Toutefois, toute prolongation postérieure à l’entrée en vigueur du décret, devra en respecter les conditions. En outre, les délais mentionnés pour déclarer un accident de service, de trajet ou une maladie imputable au service ne courent qu’à compter du premier jour du deuxième mois suivant la publication du décret, soit le 1er juillet 2020. La fin du CITIS et la rechute Lorsqu'il est guéri ou que les lésions résultant de l'accident de service, de l'accident de trajet ou de la maladie professionnelle sont stabilisées, le fonctionnaire transmet à l'autorité investie du pouvoir de nomination un certificat médical final de guérison ou de consolidation. Au terme de son CITIS, le fonctionnaire apte à reprendre ses fonctions est : Réintégré dans son emploi ; A défaut, réaffecté dans un emploi correspondant à son grade, le cas échéant en surnombre. Ce surnombre est résorbé à la première vacance d’emploi sur son grade. Cette seconde hypothèse est nouvelle, puisque le fonctionnaire malade retrouvait nécessairement, sauf reclassement pour inaptitude, son poste au terme de son congé de maladie. Son poste ne pouvait être regardé comme vacant, et par suite, attribué à un autre agent. Enfin, en cas de rechute, l’agent peut bénéficier d’un nouveau CITIS et se voir rembourser les honoraires médicaux et frais engendrés. Cette rechute doit être déclarée dans le délai d’un mois à compter de sa constatation médicale. En conclusion, le CITIS n'a pas complètement rebattu les cartes des congés pour maladie ou accident imputable au service, bien qu'il en ait considérablement durci les conditions d'octroi et de maintien pour les agents de la fonction publique hospitalière.

Par un arrêt du 23 juin 2020 (CAA Paris, 23 juin 2020, req n°19PA00573), la cour administrative d’appel de Paris a dressé un rappel pédagogique des contours du renouvellement de la période d’essai en cours ainsi que du licenciement d’un agent contractuel [de la fonction publique territoriale] au terme une telle période. Pour mémoire, les dispositions de l’article 4 du décret n°88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale prévoient que : « Le contrat peut comporter une période d'essai qui permet à la collectivité territoriale ou à l'établissement public d'évaluer les compétences de l'agent et à ce dernier d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. (..) La période d'essai peut être renouvelée une fois pour une durée au plus égale à sa durée initiale. La période d'essai ainsi que sa durée et la possibilité de la renouveler sont expressément stipulées dans le contrat. (...) Le licenciement en cours ou au terme de la période d'essai ne peut intervenir qu'à l'issue Le licenciement au cours d'une période d'essai doit être motivé. » Dans cette affaire, Mme A.C a été recruté par le maire de la commune de Coulommiers, en qualité d'attachée territoriale non titulaire, pour assurer les fonctions de responsable de l'urbanisme, par un contrat à durée déterminée de trois ans, avec une période d'essai de trois mois. Un avenant au contrat initial, adopté par les parties, a prolongé cette période d'essai pour une durée supplémentaire de trois mois, en application de l'article 4 du décret précité, dans sa version issue du décret n° 2015-1912 du 29 décembre 2015. Le maire de la commune de Coulommiers a ensuite procédé au licenciement de Mme A.C à l'expiration de la période d'essai prévue par cet avenant. Saisie en appel, la cour administrative d’appel de Paris a jugé, d’une part, que l’avenant contesté, qui a modifié la durée de la période d’essai fixé initialement, était conforme aux dispositions du décret du 15 février 1988 précité : « 3. En premier lieu, Mme C... soutient que l'avenant en date du 5 janvier 2016 méconnaît les dispositions de l'article 4 du décret du 15 février 1988 cité ci-dessus dans la mesure où sa période d'essai ne pouvait excéder deux mois. Il ressort des pièces du dossier que Mme C... a été recrutée le 8 octobre 2015 par la commune de Coulommiers par contrat à durée déterminée de trois ans, du 12 octobre 2015 au 30 juin 2017, pour assurer les fonctions de responsable de l'urbanisme. Le contrat prévoyait une période d'essai de trois mois, s'achevant le 12 janvier 2016, conformément à l'article 4 du décret n° 88-145 cité au point 2 dans sa version en vigueur à la date de conclusion de ce contrat. Par un avenant signé le 5 janvier 2016, soit pendant la période d'essai de trois mois, l'article 1 du contrat initial a été modifié en indiquant que la période d'essai de la requérante, d'une durée de trois mois, était " renouvelable une seule fois ". Contrairement à ce que soutient Mme C..., en édictant l'avenant contesté, le maire de la commune de Coulommiers, n'a pas méconnu les dispositions de l'article 4 du décret du 15 février 1988, qui prévoit que la période d'essai peut être renouvelée une fois pour une durée au plus égale à sa durée initiale, et qui étaient bien applicables à la situation de Mme C... en cours de période d'essai à la date d'entrée en vigueur du décret du 29 décembre 2015. Enfin le contrat signé par Mme C... constitue non pas un nouveau contrat comme elle le soutient, mais un avenant à celui initialement signé le 8 octobre 2015 pour une durée de trois ans, pour des fonctions et une rémunération identiques, dont l'objet est, conformément aux nouvelles dispositions de l'article 4 du décret du 15 février 1988 applicable à compter du 1er janvier 2016, et alors que la période d'essai de Mme C... n'était pas échue, de permettre un renouvellement de celle-ci. » Ainsi il est possible de renouveler la durée d’une période d’essai en cours à condition que : Le contrat prévoit une période d’essai et sa durée ; De respecter les dispositions réglementaires qui s’appliquent au renouvellement de la période d’essai (Voir en ce sens : CE, 4 février 1994, req n° 115087) . D’autre part, concernant la légalité du licenciement, la cour administrative d’appel de paris a rappelé que : « 7. En premier lieu, comme il a été dit ci-dessus, la période d'essai de Mme C... a été légalement prolongée jusqu'au 10 avril 2016. Le licenciement, décidé le 31 mars 2016 et prenant effet le 11 avril suivant, est intervenu, par voie de conséquence, aux termes de la période d'essai. Or, le licenciement d'un agent public contractuel au terme de la période d'essai prévue par le contrat n'est pas au nombre des décisions qui doivent être motivées en vertu des dispositions de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration. Dès lors, le moyen, invoqué par Mme C..., tiré de l'absence de motivation de la décision litigieuse doit être écarté. » Ainsi, le licenciement d’un agent public contractuel au terme de la période d’essai ne figure pas parmi les décisions qui doivent être motivées (voir par exemple : CAA, 27 juin 2000, req n° 97MA05494), contrairement au licenciement au cours de la période d’essai, conformément aux dispositions de l’article 4 du décret susvisé. Enfin, selon les juges d’appel, la décision de licenciement attaquée ne nécessitait pas de respecter un délai de préavis : « 8. En deuxième lieu, la décision attaquée prononçant le licenciement de Mme C... à compter du 11 avril 2016, date qui correspondait à la fin de sa période d'essai, ne nécessitait pas de respecter un délai de préavis, ainsi qu'il résulte de l'article 40 du décret du 15 février 1988 cité au point 7. Par suite, le moyen tiré de l'absence de préavis doit être écarté. » Par Lucie Antonetti Officio avocats

Par un arrêt du 15 juin 2020 (CAA Versailles, 15 juin 2020, n° 18VE02936), la cour administrative d’appel de Versailles a jugé que, en raison de la désobéissance et l’absence de maîtrise de soi dont avait fait preuve un fonctionnaire, l'administration a pu estimer que l'accident dont il avait été victime (une altercation avec un collègue) était détachable du service. Pour rappel, aux termes des dispositions de l’article 21 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : « (…) II. Est présumé imputable au service tout accident survenu à un fonctionnaire, quelle qu'en soit la cause, dans le temps et le lieu du service, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice par le fonctionnaire de ses fonctions ou d'une activité qui en constitue le prolongement normal, en l'absence de faute personnelle ou de toute autre circonstance particulière détachant l'accident du service. » En l’espèce, sur son lieu de travail, le requérant a eu une violente altercation avec l'un de ses collègues, au cours de laquelle il a été frappé au visage. L'intéressé qui a été placé en congé de maladie ordinaire, a ensuite repris ses fonctions, puis a de nouveau été placé en congé de maladie ordinaire. Le requérant a saisi le tribunal administratif de Versailles afin de faire annuler la décision par laquelle le président du syndicat intercommunal de production et de livraison alimentaire de repas collectifs (SIPLARC) a refusé de reconnaître l'imputabilité au service de son accident. Sa requête a toutefois été rejetée. La cour administrative d’appel de Versailles, après avoir écarté plusieurs vices de procédure au moyen de la jurisprudence Danthony (CE 23 décembre 2011, req. n°335477), a estimé que : « Alors même que l'altercation dont M. A... a été victime, qui a eu lieu au cours d'un temps de pause obligatoire, trouverait son origine dans la circonstance que son collègue aurait consommé sans y être autorisé une pâtisserie du service, il ressort des pièces du dossier et il n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté que son chef de service a voulu apaiser la situation en lui proposant de prendre une autre barquette de pâtisserie et que l'intéressé a refusé cette proposition en persistant de manière violente à vouloir récupérer celle que son collègue avait en tout état de cause déjà mangé. Compte tenu de la désobéissance dont M. A... a fait preuve et de son absence de maîtrise de soi, l'administration a pu estimer que l'accident dont il avait été victime était détachable du service, alors même que l'agent qui a frappé M. A... aurait lui-même été à l'origine d'une autre altercation entre collègues postérieurement aux faits en litige. Dans ces conditions, et alors même que le médecin agréé ayant examiné l'intéressé le 15 décembre 2016 a conclu à l'imputabilité au service de sa pathologie et que la commission de réforme a émis un avis favorable à sa demande, c'est à bon droit que le président du SIPLARC a refusé de reconnaître l'imputabilité au service de l'accident survenu le 11 février 2016. » Ainsi, pour la Cour, doit être regardé comme détaché du service l’accident survenu dans le temps et le lieu du service, dès lors que le comportement de l’intéressé (désobéissant et absence de maîtrise de soi) constitue une circonstance particulière de nature à faire obstacle à cette imputabilité. Par cet arrêt, la cour administrative d’appel de Versailles complète la jurisprudence en donnant une nouvelle illustration du comportement d’un fonctionnaire pouvant être regardé comme une circonstance particulière et ainsi détacher l’accident du service (Pour un exemple d’un comportement constituant une circonstance particulière : CE, 6 février 2013, req n° 355325).

[Mise à jour du 22/10/20 : par une ordonnance du 15/10/20, le Conseil d'État est venu suspendre les articles 2 à 4 du décret n° du 29 août 2020, relatifs notamment à la liste des personnes "vulnérables". Explications en fin d'article.] [Mise à jour du 04/09/20 : la circulaire du Premier Ministre du 1er septembre 2020 (n° 6208/SG) est venue apporter des modifications à la situation de certains agents vulnérables à compter du 1er septembre, pour la fonction publique de l'État. Une "note d'information" de la Direction générale des collectivités locales (DGCL) du 2 septembre 2020 vient également rendre applicable la circulaire à la fonction publique territoriale.  Notre analyse reste néanmoins d'actualité pour la période antérieure. Des précisions sur le régime applicable après le 1er septembre sont apportées en fin d'article.] L'état d'urgence sanitaire a pris officiellement fin le 11 juillet 2020 (hormis pour la Guyane et Mayotte), la prorogation prévue par l’article 1er de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 n’ayant pas été reconduite par le Parlement. Pourtant, le virus circule toujours, et l’actualité récente montre à nouveau tout l’intérêt du maintien des mesures de protection, notamment des personnes les plus vulnérables. Il est donc surprenant de constater que nombre d’administrations ont mis fin, à compter du 11 juillet 2020, au placement en autorisation spéciale d’absence (ASA) des agents publics atteints des pathologies les qualifiant comme personnes vulnérables au sens de l’avis du Haut Conseil de la Santé Publique (HCSP) du 31 mars 2020, dont la liste est reprise au sein du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020. Ceux-ci ont été invité à reprendre le travail, à poser des congés annuels, ou se sont même vus imposer un placement en congé maladie ordinaire. Il semblait donc exister une réelle interrogation quant à la possibilité pour les agents publics vulnérables qui ne peuvent télétravailler de continuer à être placés en ASA après la fin de l'état d'urgence sanitaire. Pour y répondre, revenons sur l’historique de ces règles et les évolutions récentes qui ont conduit au choix de certaines administrations de mettre fin à de telles ASA, pour comprendre cet état de fait. Le système mis en place en droit privé Plusieurs dispositifs ont été mis en place en droit privé, qu’il convient de distinguer. Le dispositif lié aux arrêts maladie Avant même la mise en place des mesures liées au confinement, le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 est venu mettre en place des dérogations liées au parcours de soin et au remboursement des actes médicaux liés à la Covid-19. Déclarations simplifiées sur ameli.fr, remboursement facilité des actes, maintien d’indemnités journalières pour les personnes faisant l’objet d’un certificat d’isolement ou des personnes malades de la Covid-19, tout autant de mesures permettant d’assurer la mise en sécurité des personnes atteintes du Covid ou susceptibles de l’être. Aucune mesure n’était alors prévue par les textes s’agissant de la situation des personnes dites vulnérables, concernant leurs conditions de travail. Le dispositif du chômage partiel pour les personnes vulnérables C’est l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 qui est venu régulariser la situation des personnes vulnérables en droit du travail, en prévoyant le placement en « activité partielle » : Du salarié personne vulnérable au sens de la liste du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 ; Du salarié qui partage le même domicile qu’une personne vulnérable ; Du salarié parent d’un enfant de moins de 16 ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile. Sont alors considérées comme vulnérables au sens de ces dispositions, les personnes répondant à l’un des critères suivants prévus par le décret n° 2020-521 précité : « 1° Être âgé de 65 ans et plus ; 2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d'accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ; 3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ; 4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d'apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ; 5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ; 6° Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ; 7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ; 8° Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise : - médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ; - infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ; - consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ; - liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ; 9° Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ; 10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ; 11° Être au troisième trimestre de la grossesse. » [Mise à jour du 02/09/20 : le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 est venu abroger le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020. A compter du 1er septembre 2020, seules sont considérées comme vulnérables les personnes répondant à l’un des critères suivants et pour lesquelles un médecin estime qu’elles présentent un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 les plaçant dans l’impossibilité de continuer à travailler : « 1° Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ; 2° Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise : - médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ; - infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ; - consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ; - liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ; 3° Être âgé de 65 ans ou plus et avoir un diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macrovasculaires ; 4° Être dialysé ou présenter une insuffisance rénale chronique sévère. »] La situation pour les agents de droit public Dans le secteur public, aucun texte à proprement dit n’a été mis en place. Dès le départ, le Gouvernement avait expliqué que les textes régissant l’activité partielle des salariés du secteur privé ne s’appliquaient – logiquement – pas au secteur public. Très tôt toutefois, la Direction générale de la fonction publique (DGAFP) (Ministère de la fonction publique) a pris des notes et autres questions-réponses venant régler la situation des agents vulnérables. La règle fut rapidement posée : les agents vulnérables ne devaient pas travailler en présentiel, le télétravail devant être priorisé. En cas d’absence de possibilité d’instaurer le télétravail, l’agent vulnérable devait être placé en ASA, avec maintien de la rémunération. On retrouve cette règle par exemple dès le 17 mars, dans une note intitulée « Situation des agents publics, comparatif public-privé ». Cette position était régulièrement rappelée par la suite (« Questions-Réponses » de la DGAFP du 15 avril 2020 et du 23 avril 2020). Une note de la DGAFP du 7 avril 2020, intitulée « Procédures de déclaration d’arrêts de travail pour garde d’enfant dans le cadre du Covid-19 et pour les agents présentant une ou plusieurs pathologies fixées par le Haut conseil de la santé publique ainsi que pour les femmes enceintes à partir du 3e trimestre » (et rééditée le 12 mai 2020) venait également rappeler les modalités de déclaration du caractère vulnérable d’un agent public : la mesure prise par l’employeur (télétravail ou ASA) pour un agent vulnérable est automatique, dès transmission par l’agent d’un certificat médical obtenu soit sur le site ameli.fr, soit par son médecin traitant. Dans un Questions-Réponses intitulé « Sortie du confinement dans la Fonction publique » du 11 mai 2020, la DGAFP maintenait cette règle, sans date de fin, à l’issue du confinement : « Les agents répondant à l’un des critères de vulnérabilité définis par le HCSP doivent rester confinés chez eux. En l’absence de possibilité de télétravail, l’employeur public place en autorisation spéciale d’absence (ASA) les agents publics présentant une ou plusieurs pathologies arrêtées par le Haut conseil de la santé publique et, à titre préventif, les femmes enceintes à partir du troisième trimestre et les personnes âgées de 65 ans et plus. » [Mise à jour du 04/09/20 : une circulaire du Premier ministre du 1er septembre 2020 vient modifier ce régime pour la fonction publique de l’État, rendu applicable également à la fonction publique territoriale par une note d'information de la DGCL du 2 septembre 2020. Le nouveau régime applicable est décrit en fin d’article.] Le décret du 27 mai 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire : une fausse justification Pour limiter dans le temps certaines des mesures de précaution prises pour les actes médicaux liés à la Covid-19, un décret n° 2020-637 du 27 mai 2020 est venu modifier le décret du 31 janvier 2020 précité qui régissait les prestations pour les personnes exposées au coronavirus. Puis, annoncée dans le courant du mois de juin, la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire est venue mettre fin officiellement audit état d’urgence au 10 juillet 2020. Certaines administrations ont cru pouvoir tirer de ces textes, et de la fin de l’état d’urgence, la possibilité de mettre fin aux ASA des agents publics vulnérables. Pourtant, aucun de ces textes ne modifie l’état du droit s’agissant des conditions de travail des personnes vulnérables, qu’ils soient d’ailleurs agents publics ou privés. Le décret du 27 mai 2020 se contente de limiter dans le temps certaines prises en charge financières d’actes médicaux et d’indemnités journalières pour les personnes atteintes de la Covid-19. L’article 3 du décret du 31 janvier 2020 modifié prévoit ainsi la limitation de certains dispositifs prévus au 15 septembre, 10 octobre ou encore 31 décembre 2020. Seul d’ailleurs se trouve limité à la fin de l’état d’urgence sanitaire le dispositif spécifique « remboursement par l’assurance maladie des actes de téléconsultation réalisés par vidéotransmission » pour certains patients. Aussi, aucune autre modification n’est intervenue à ce titre à la date de la fin d’état d’urgence sanitaire. Ni la loi du 9 juillet 2020, ni le décret du 27 mai 2020 ne viennent modifier l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 ou le décret du 5 mai 2020 : les salariés du secteur privé considérés comme vulnérables bénéficient toujours aujourd’hui du chômage partiel. La DGAFP, de son côté, n’a pas édicté de nouvelle note revenant sur la situation des agents publics vulnérables. Le constat est donc partagé : la plupart des centres de gestion de la fonction publique territoriale confirment que la règle de placement en télétravail ou en ASA des agents publics vulnérables est toujours applicable, certains évoquant même le fait que le décret du 27 mai 2020 n’a pas eu d’impact sur cette situation. A la suite du dernier conseil commun de la fonction publique du 23 juillet dernier, la nouvelle ministre Amélie de Montchalin a certes annoncé une circulaire à venir du Premier ministre concernant la situation des agents publics vulnérables. Cependant, en attendant, la Direction de l’information légale et administrative (DILA - Premier ministre), par l’intermédiaire de son site internet service-public.fr, dans sa dernière mise à jour du 11 juillet 2020 (soit après la fin de l’état d’urgence), confirme toujours le placement en ASA des agents publics reconnus vulnérables. En effet, dans sa fiche « Travail et Covid-19 : quelles sont les règles »[1], la DILA rappelait toujours en juillet que : « Si vous êtes une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave de l’infection au Covid-19, et si le télétravail est impossible, vous êtes placé en autorisation spéciale d’absence. Vous devez, pour cela, fournir à votre administration un certificat d’isolement établi par votre médecin. » Le refus des ASA pour personnes vulnérables avant le 1er septembre 2020 : quelle illégalité ? Il est donc juridiquement difficile de comprendre, en l’état des textes et en l’absence de toute modification des notes ayant fondé le placement en ASA des agents publics vulnérables ne pouvant télétravailler, le choix de certaines administrations de mettre fin à ce système à compter de la fin de l’état d’urgence, cette date ne correspondant par ailleurs à la fin d’aucun autre dispositif comparable. Les décisions refusant le placement en ASA desdits agents en sont-elles pour autant illégales ? C’est toute la difficulté. Comme nous l’avons soulevé durant le confinement, le placement en ASA des agents vulnérables (mais également le placement en ASA d’autres agents) du fait de la Covid-19 résultait uniquement de notes de la DGAFP et de « Questions-Réponses » de cette même direction. En matière de fonction publique, l’absence, contrairement aux mesures prises pour le secteur privé, de textes précis et clairement contraignants tels que des décrets, a pu constituer une forme d’insécurité juridique des mesures prises durant la pandémie : Pour les administrations, n’étant pas certaines de la solidité juridique des mesures qu’elles devaient mettre en œuvre en matière de ressources humaines ; Pour les agents, n’étant pas certains des droits qu’ils détenaient de seules « notes » issues de la DGAFP. Toutefois, le Conseil d’État a récemment rappelé que peut constituer une norme juridique opposable tout document de portée générale émanant d’autorités publiques, qu’il soit une circulaire, une note d’interprétation, voire même une « note d’actualité » (CE, Sect., 12 juin 2020, GISTI, req. n° 418142). A notre sens, la jurisprudence pourrait donc tout à fait donner une valeur juridique contraignante aux notes de la DGAFP qui ont, de fait, été les seuls actes juridiques en matière de fonction publique sur lesquels ont pu s’appuyer les administrations durant les mois les plus difficiles de la crise sanitaire. Aussi, et tant qu’aucune mesure gouvernementale n’aura spécifiquement modifié la situation des agents publics vulnérables, ces derniers doivent, en application du « régime juridique » mis en place jusqu’alors par le Ministère de la fonction publique, continuer, à défaut de possibilité de télétravail, à être placés en ASA, toute autre décision pouvant être considérée comme illégale et potentiellement sujette à recours. [Mise à jour du 04/09/20 : pour la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale, la circulaire n° 6208/SG du Premier ministre en date du 1er septembre 2020 vient modifier le régime applicable aux agents vulnérables. Elle est rendue applicable à la fonction publique territoriale par une note d'information de la DGCL du 2 septembre 2020. La circulaire distingue ainsi deux catégories d’agents vulnérables. Les agents vulnérables à proprement dit : il s’agit des personnes remplissant l’un des critères définis par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 (voir ci-avant). Ces agents conservent le droit d’être placés en ASA s’ils ne peuvent télétravailler. Les autres agents « présentant l’un des facteurs de vulnérabilité rappelés dans l’avis du Haut Conseil de la Santé publique du 19 juin 2020 » [2], pour lesquels le télétravail doit être privilégié. Le travail en présentiel peut être organisé, soit parce que le télétravail est impossible, soit par décision du chef de service au regard des besoins du service. L’agent bénéficie alors de conditions d’emploi aménagées : Mise à disposition de masques chirurgicaux par l’employeur, qui devront être portés sur les lieux de travail ; Vigilance particulière de l’agent quant à l’hygiène régulière des mains ; Aménagement du poste de travail (bureau dédié ou limitation du risque avec, par exemple : écran de protection, limitation du contact avec le public ou, à défaut, écran de protection, distanciation physique assurée, renouvellement d’air adapté, etc… La circulaire rappelle que dans l’hypothèse dans laquelle un de ces derniers agents ne souhaiterait pas venir au travail, il doit justifier de son absence dans les règles de droit commun (congé maladie ordinaire, congé annuel, RTT…).] [Mise à jour du 22/10/20 : Par une ordonnance du 15/10/20, le Conseil d'État a suspendu l'exécution des articles 2 à 4 du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020. Cette suspension a pour conséquence directe, pour les salariés de droit privé, de rendre à nouveau applicables les anciens critères de vulnérabilité ouvrant droit au chômage partiel (ancien décret n° 2020-521 du 5 mai 2020, qui intégrait par exemple les femmes enceintes du 3ème trimestre) : les salariés de droit privé atteint des pathologies listées par l'ancien décret peuvent donc à nouveau bénéficier du chômage partiel Pour les ASA et le télétravail dans la fonction publique, rien n'est moins sûr. En effet, ni le décret du 5 mai 2020, ni celui du 29 août 2020 ne s'appliquent à la fonction publique. Ainsi, juridiquement, la suspension par le Conseil d'État de la liste des personnes vulnérables fixée par le décret du 29 août 2020 n'a pas d'incidence directe sur les agents publics. Les documents qui "régissent" la situation des agents publics vulnérables, à savoir, en l'état, la circulaire du Premier ministre du 1er septembre 2020, complétée par le Questions/Réponses de la DGAFP mis à jour le 22/10/20, et la note de la DGCL du 2 septembre 2020, se fondent expressément sur la liste fixée par l'article 2 du décret du 29 août 2020. Mais ni la circulaire, ni la note d'information de la DGCL n'ont fait l'objet de recours : si elles se fondent sur un texte reconnu illégal et suspendu (et sont par là-mêmes illégales), elles n'en restent pas moins applicables, à défaut d'être contestées. Toutefois, ainsi, les mesures prises (ASA, télétravail) par les administrations s'agissant des personnes vulnérables sont soumises à une insécurité juridique totale : d'abord en raison de la difficile valeur juridique contraignante des "textes" précités, ensuite parce que leur fondement même, le décret du 29 août 2020, a été suspendu par la juridiction administrative. La DGAFP a simplement annoncé, dans son Questions/Réponses du 22/10/20, que la liste des personnes vulnérables avait vocation à évoluer pour prendre en compte les conséquences de cette décision et qu'une nouvelle mise à jour aurait bientôt lieu.] [1] https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F35217 [2] https://www.hcsp.fr/Explore.cgi/AvisRapportsDomaine?clefr=869

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