Devant la nouvelle accélération à l’automne 2020 de la propagation de la Covid-19, un nouvel état d’urgence sanitaire a été déclaré par un décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020, et les mesures de distanciation sociale déjà mises en place au printemps ont été reprises par un décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, puis un nouveau confinement a été mis en place par décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020.
Par une circulaire du même jour, relative à la continuité du service public dans les administrations et les établissements publics de l’État dans le contexte de dégradation de la situation sanitaire, la ministre de la transformation et de la fonction publique, la ministre chargée de la fonction publique, Amélie de Montchalin, est venue dresser, dans les grandes lignes, le portrait d’une fonction publique reconfinée.
Des précisions ont été ensuite apportées, pour la fonction publique de l'État, par une Foire aux questions (FAQ) de la DGAFP du 2 novembre 2020, puis pour la fonction publique territoriale par une FAQ de la DGCL du 5 novembre 2020.
Dans le cadre de ce second confinement, quelles vont donc être les mesures applicables aux services et agents de la fonction publique ?
1/ Le maintien de l’activité et le télétravail en priorité
Fonction publique de l'État
Contrairement au premier confinement qui avait mis un coup d’arrêt certain à de nombreux services publics et collectivités dépassées par la situation, le manque de moyens et d’informations, la règle de ce second confinement est claire : les administrations doivent organiser (entendre « maintenir ») le fonctionnement des services publics.
Aussi, la ministre recommande de faire du télétravail la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Ainsi, le télétravail qui était limité à 3 jours par semaine (décret n° 2020-524 du 5 mai 2020 modifiant le décret n° 2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature) est déplafonné, de sorte que les agents dont les fonctions le permettent doivent impérativement être placés en télétravail cinq jours par semaine.
Fonction publique territoriale
Le constat est le même, à cette exception près que la formule n'est pas autant contraignante que pour la fonction publique de l'État : la FAQ de la DGCL estime que « le télétravail doit désormais être généralisé » et « invite fortement » les employeurs à placer les agents pouvant exercer leurs fonctions à distance en télétravail.
Lire notre article :
2/ Le fonctionnement des services en présentiel
Fonction publique de l'État
Lorsque le télétravail ou le maintien de l’activité en distanciel est impossible, les services doivent demeurer ouverts. Aussi, la circulaire précitée préconise d’aménager les conditions du fonctionnement des administrations pour protéger la santé des agents et des usagers, mais reste relativement floue, quant aux mesures concrètes à adopter, afin de laisser de la marge de manœuvre (mais aussi de nombreuses interrogations) aux chefs de service : aménager les horaires de travail et d’ouverture de services, organiser un système de prise de rendez-vous, aménager les espaces de travail et d’accueil, ou encore fournir des masques de protection aux agents.
La FAQ de la DGAFP précise les mesures à appliquer pour les agents en présentiel :
Lissage des horaires de départ et d’arrivée des agents ;
Indication du nombre maximum de personne dans un espace donné ;
Aération régulière des pièces ;
Séparation des flux d’entrée et de sortie ;
Interdiction des moments conviviaux dans les locaux administratifs ;
Port du masque lors des déplacements au restaurant administratif ;
Adaptation des plans de circulation ;
Limitation à 6 personnes par table ;
Limitation des déplacements professionnels.
Fonction publique territoriale
La FAQ de la DGCL comporte moins de précisions à ce sujet. Elle indique simplement que, dans cette hypothèse, « une attention particulière devra être portée sur la définition de modalités d'organisation adaptées aux nécessités de service comme l'aménagement d'horaires ou la présence par alternance des agents en cas de bureaux partagés. »
La FAQ précise également que pour les agents dont une partie seulement de l'activité peut être exercée à distance, l'administration doit définir une organisation de service permettant de réduire au maximum le temps de présence de l'agent sur site.
3/ L’ASA en dernier recours
Fonction publique de l'État
La règle est la poursuite d’activité, de sorte que, pour la ministre, ne pourront être placés en autorisation spéciale d’absence (ASA), en cas d’impossibilité de télétravail que :
Les agents identifiés comme cas contact à risque (avec une personne testée positive à la Covid-19) : pour bénéficier d’un placement en ASA en qualité de « cas contact à risque » les agents devront fournir à leur employeur le document qui leur est remis par les équipes du « contact tracing » de l’Assurance Maladie (FAQ DGAFP du 2 novembre 2020). Par conséquent, l’agent qui se sait cas contact par information de son entourage mais qui n’a pas été officiellement contacté par l’Assurance Maladie ne pourra bénéficier du dispositif ;
Les agents considérés comme personnes vulnérables (Décret n° 2020-521 du 5 mai 2020) : un décret du 29 août 2020 avait modifié (entendre « réduit ») les critères de vulnérabilité ouvrant droit au chômage partiel pour les salariés de droit privé. Ces dispositions ont été suspendues par le juge des référés du Conseil d’État du 15 octobre 2020 (req. n° 444425). Ainsi, dans sa FAQ du 2 novembre 2020, la DGAFP précise que devrait intervenir, dans les prochains jours, une modification de la liste afin de tenir compte de cette décision. Dans l’attente, la mise à jour du 2 novembre 2020 précise enfin que les anciens critères du 5 mai 2020 doivent de nouveau s’appliquer aux agents publics. Il convient toutefois de préciser que les conjoints de personnes vulnérables seront exclus du dispositif ;
Les parents devant assurer la garde d’un enfant de moins de 16 ans (aucune limite d’âge pour les enfants handicapés) en raison de la fermeture de la crèche/école/collège, ou lorsque l’enfant est identifié comme cas contact par l’Assurance Maladie. L’agent public devra remettre une attestation sur l’honneur à son employeur exposant qu’il est le seul des deux parents à bénéficier de cette mesure.
Le régime de l’ASA ne peut en revanche être utilisé partiellement. Il n’est ouvert aux agents que si l’impossibilité d’exercer en télétravail ou présentiel est complète (FAQ DGAFP du 2 novembre 2020).
La DGAFP précise également, et étonnamment, que, s’agissant des cas de parents devant assurer la garde d’un enfant de moins de 16 ans, les agents contractuels n’auront pas vocation à être placés en ASA, mais bénéficieront d’un « arrêt de travail dérogatoire assorti d’indemnités journalières de sécurité sociale ».
Notons que cette précision (qui confine au passage à une forme d’inégalité de traitement ne semblant pas justifiée) ne saurait être interprétée comme empêchant, en pareil cas, les agents contractuels de bénéficier du contingent d’ASA pour garde d’enfants prévu par la circulaire ministérielle FP n° 1475 du 20 juillet 1982.
Enfin, si la ministre se révèle très directive s’agissant de certaines mesures telles que la fourniture de masques ou la mise en place du télétravail, par l’usage du verbe « devoir », l’on relève avec étonnement que l’ASA est reléguée aux mesures de « second rang » puisque son application est exposée comme une possibilité par l’affliction du verbe « pouvoir ». Cet écart de terminologie, s’il n’est pas accidentel, est loin d’être anodin et remet, une nouvelle fois l’accent sur la nécessité de maintenir les agents en activité coûte-que-coûte, contrairement au premier confinement où elle a joué un rôle certain pour pallier aux difficultés de positionnement régulier des agents.
Lire nos articles :
Fonction publique territoriale
La situation est sensiblement identique pour la fonction publique territoriale, à l'exception du fait que la FAQ de la DGCL considère que le placement en ASA des fonctionnaires devant garder un enfant de moins de 16 ans est une obligation : « les agents [...] sont placés en ASA. »
3-1/ La gestion spécifique des proches de personnes vulnérables dans la fonction publique territoriale
Si la DGAFP n'évoque pas ce point pour la fonction publique de l'État, dans la fonction publique territoriale, la DGCL, dans sa FAQ du 5 novembre, fait état de la manière dont les collectivités territoriales doivent aborder la situation des proches de proches de personnes vulnérables.
- Ils ne peuvent être placés en ASA et doivent continuer leur activité.
- Si les missions peuvent être exercées à distance, l'agent doit être placé en télétravail.
- Dans le cas contraire, l'agent doit bénéficier de conditions d'emploi aménagées : Mise à disposition de masques chirurgicaux (pour le site de travail et pour les déplacements dans les transports), vigilance particulière sur le lavage des mains, aménagement du poste de travail (bureau dédié ou limitation du risque avec, par exemple, écran de protection, limitation du contact avec le public, distanciation physique assurée...)
- Possibilité de se référer, pour l'aménagement du poste, au protocole national du ministère du travail, et à la médecine préventive.
- En cas d'impossibilité d'aménager le poste, possibilité d'affectation « temporaire » sur un autre emploi du grade (voir ci-après nos alertes sur cette spécificité).
4/ L’activité réduite ou l’entre-deux technique et juridique
Fonction publique de l'État
La FAQ du 2 novembre 2020, va au-delà des prescriptions ministérielles puisqu’elle évoque la situation des agents dont l’activité est réduite en raison de la crise sanitaire. Elle incite ainsi les employeurs à utiliser tous les dispositifs de droit commun :
- redéploiement temporaire sur d’autres fonctions ;
- télétravail ;
- modulation du temps de travail ;
- dépôt de congés annuels, RTT ou jours de CET quand cela est possible.
Cette dernière prescription apparaît comme particulièrement surprenante et, surtout, illégale. En effet, un tel dispositif avait été envisagé de manière extrêmement encadrée lors du premier confinement (loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ; ordonnance n° 2020-430 du 15 avril 2020 relative à la prise de jours de réduction du temps de travail ou de congés dans la fonction publique de l'État et la fonction publique territoriale au titre de la période d'urgence sanitaire). Ce système était limité dans le temps et dans son ampleur, et n’a pas été prolongé par le législateur ou le Gouvernement.
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Fonction publique territoriale
La FAQ de la DGCL indique que lors qu'un service public local doit être fermé en raison de mesures nationales (musées, bibliothèques, conservatoire...), deux options sont possibles :
- Affectation « temporaire » des agents concernés dans un autre emploi de leur grade ;
- A défaut, placement en ASA « partielle ou totale ».
Ces deux points appellent une attention particulière :
- L'affectation « temporaire » n'existe pas en droit de la fonction publique : le changement d'affectation répond à une procédure établie, supposant la vacance de l'emploi sur lequel l'agent doit être affecté. Parallèlement, l'ancien emploi de l'agent doit faire l'objet d'une déclaration de vacance d'emploi et est susceptible d'être occupé par un autre fonctionnaire (Quest. écr. AN n°25 du 19 mars 2001).
- L'ASA « partielle » est également une création de la DGCL, dont on saisit difficilement les contours et conséquences. La DGCL diffère ici clairement de la DGAFP qui estime elle que l'ASA partielle est impossible (FAQ du 2 novembre 2020).
5/ Le maintien nécessaire du dialogue social
Fonction publique de l'État
La ministre rappelle par ailleurs la nécessité d’entretenir « un dialogue social nourri avec les organisations syndicales au moyen de conférences téléphoniques ou audiovisuelles » et invite les administrations à réunir le CHSCT dans les meilleurs délais, ce que confirme la DGAFP dans sa FAQ du 2 novembre 2020.
A ce titre, il convient de préciser que dans le cadre du premier état d’urgence sanitaire, l’exécutif avait généralisé, du 12 mars 2020 et jusqu’à l’expiration de l’état d’urgence sanitaire augmenté d’une durée d’un mois, la tenue des réunions ou délibérations dématérialisées, et le recours à la visioconférence, au sein des administrations publiques (ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l'état d'urgence sanitaire). Cette mesure, comme de nombreuses autres mesures prises au printemps, n’est actuellement plus en vigueur.
Néanmoins, la DGAFP précise, à juste titre, que les modalités concrètes de fonctionnement dématérialisé de ces instances avaient déjà été fixées dès la fin de l’année 2014, par une ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial qui avait ouvert la faculté aux autorités administratives régies par la loi du 12 avril 2000 susvisée, à l'exception des organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements, ainsi qu’aux organismes privés chargés de la gestion d'un service public administratif, de tenir des délibérations à distance.
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Fonction publique territoriale
La FAQ de la DGCL est moins disserte que les documents relatifs à la fonction publique de l'État sur ce point.
Elle se contente de rappeler que les mesures découlant de la crise sanitaire doivent faire l'objet de la consultation du CHSCT, et qu'il peut être établi une liste de réalisations ou actions qu'il paraît souhaitable de mettre en oeuvre dans le cadre du programme annuel de prévention des risques professionnels et d'amélioration des conditions de travail.
Rappelons toutefois, et même sans précision par la DGCL sur ce point, l'ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial permet également, pour le dialogue social dans la fonction publique territoriale, de réunir les instances de manière dématérialisée.
6/ Le champ restreint de ces documents et l'absence de ligne commune
Il convient de relever que la circulaire du 29 octobre 2020 relative à la continuité du service public dans les administrations et les établissements publics de l’État dans le contexte de dégradation de la situation sanitaire, la ministre de la transformation et de la fonction publique (et la FAQ de la DGAFP du 2 novembre 2020) n’a – comme l’indique son intitulé – pas vocation à s’étendre aux fonctions publiques territoriale ou hospitalière.
La FAQ de la DGCL du 5 novembre 2020 ne s'applique elle qu'à la seule fonction publique territoriale.
La DGOS n'a, à ce jour, pas pris à notre connaissance de « texte » venant indiquer les mesures à appliquer s'agissant des personnels de la fonction publique hospitalière.
Rappelons enfin qu'hormis la circulaire du 29 octobre 2020, les FAQ de la DGAFP et de la DGCL ont un caractère contraignant incertain.
A ce stade, comme dans les premiers jours du confinement de mars 2020, les chefs de services et agents sont livrés à eux-mêmes, le Gouvernement se démarquant par son imprécision et son impréparation dans la gestion des agents publics.
Bien plus, et contrairement à la première période de confinement, lors de laquelle la DGCL se contentait de reprendre les préconisations des FAQ de la DGAFP, la direction chargée de la fonction publique territoriale semble cette fois-ci vouloir prendre ses propres mesures, accentuant un peu plus le flou dans lequel les agents publics et gestionnaires RH de l'administration se trouvent face à ses problématiques.
On ne peut que d'autant plus regretter la prise de textes clairs, homogènes et à la valeur juridique certaine, qui auraient permis une gestion plus sereine des droits et obligations des agents publics dans une période aussi inquiétante que celle engagée par le second confinement.
