[Mise à jour du 22/10/20 : par une ordonnance du 15/10/20, le Conseil d'État est venu suspendre les articles 2 à 4 du décret n° du 29 août 2020, relatifs notamment à la liste des personnes "vulnérables". Explications en fin d'article.]
[Mise à jour du 04/09/20 : la circulaire du Premier Ministre du 1er septembre 2020 (n° 6208/SG) est venue apporter des modifications à la situation de certains agents vulnérables à compter du 1er septembre, pour la fonction publique de l'État. Une "note d'information" de la Direction générale des collectivités locales (DGCL) du 2 septembre 2020 vient également rendre applicable la circulaire à la fonction publique territoriale. Notre analyse reste néanmoins d'actualité pour la période antérieure. Des précisions sur le régime applicable après le 1er septembre sont apportées en fin d'article.]
L'état d'urgence sanitaire a pris officiellement fin le 11 juillet 2020 (hormis pour la Guyane et Mayotte), la prorogation prévue par l’article 1er de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 n’ayant pas été reconduite par le Parlement.
Pourtant, le virus circule toujours, et l’actualité récente montre à nouveau tout l’intérêt du maintien des mesures de protection, notamment des personnes les plus vulnérables.
Il est donc surprenant de constater que nombre d’administrations ont mis fin, à compter du 11 juillet 2020, au placement en autorisation spéciale d’absence (ASA) des agents publics atteints des pathologies les qualifiant comme personnes vulnérables au sens de l’avis du Haut Conseil de la Santé Publique (HCSP) du 31 mars 2020, dont la liste est reprise au sein du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020.
Ceux-ci ont été invité à reprendre le travail, à poser des congés annuels, ou se sont même vus imposer un placement en congé maladie ordinaire.
Il semblait donc exister une réelle interrogation quant à la possibilité pour les agents publics vulnérables qui ne peuvent télétravailler de continuer à être placés en ASA après la fin de l'état d'urgence sanitaire.
Pour y répondre, revenons sur l’historique de ces règles et les évolutions récentes qui ont conduit au choix de certaines administrations de mettre fin à de telles ASA, pour comprendre cet état de fait.
Le système mis en place en droit privé
Plusieurs dispositifs ont été mis en place en droit privé, qu’il convient de distinguer.
Le dispositif lié aux arrêts maladie
Avant même la mise en place des mesures liées au confinement, le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 est venu mettre en place des dérogations liées au parcours de soin et au remboursement des actes médicaux liés à la Covid-19.
Déclarations simplifiées sur ameli.fr, remboursement facilité des actes, maintien d’indemnités journalières pour les personnes faisant l’objet d’un certificat d’isolement ou des personnes malades de la Covid-19, tout autant de mesures permettant d’assurer la mise en sécurité des personnes atteintes du Covid ou susceptibles de l’être.
Aucune mesure n’était alors prévue par les textes s’agissant de la situation des personnes dites vulnérables, concernant leurs conditions de travail.
Le dispositif du chômage partiel pour les personnes vulnérables
C’est l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 qui est venu régulariser la situation des personnes vulnérables en droit du travail, en prévoyant le placement en « activité partielle » :
Du salarié personne vulnérable au sens de la liste du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 ;
Du salarié qui partage le même domicile qu’une personne vulnérable ;
Du salarié parent d’un enfant de moins de 16 ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.
Sont alors considérées comme vulnérables au sens de ces dispositions, les personnes répondant à l’un des critères suivants prévus par le décret n° 2020-521 précité :
« 1° Être âgé de 65 ans et plus ;
2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d'accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;
3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d'apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;
5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
6° Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;
8° Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise :
- médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
- infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
- consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
- liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
9° Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
11° Être au troisième trimestre de la grossesse. »
[Mise à jour du 02/09/20 : le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 est venu abroger le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020. A compter du 1er septembre 2020, seules sont considérées comme vulnérables les personnes répondant à l’un des critères suivants et pour lesquelles un médecin estime qu’elles présentent un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 les plaçant dans l’impossibilité de continuer à travailler :
« 1° Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
2° Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise :
- médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
- infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
- consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
- liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
3° Être âgé de 65 ans ou plus et avoir un diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macrovasculaires ;
4° Être dialysé ou présenter une insuffisance rénale chronique sévère. »]
La situation pour les agents de droit public
Dans le secteur public, aucun texte à proprement dit n’a été mis en place. Dès le départ, le Gouvernement avait expliqué que les textes régissant l’activité partielle des salariés du secteur privé ne s’appliquaient – logiquement – pas au secteur public.
Très tôt toutefois, la Direction générale de la fonction publique (DGAFP) (Ministère de la fonction publique) a pris des notes et autres questions-réponses venant régler la situation des agents vulnérables.
La règle fut rapidement posée : les agents vulnérables ne devaient pas travailler en présentiel, le télétravail devant être priorisé. En cas d’absence de possibilité d’instaurer le télétravail, l’agent vulnérable devait être placé en ASA, avec maintien de la rémunération.
On retrouve cette règle par exemple dès le 17 mars, dans une note intitulée « Situation des agents publics, comparatif public-privé ». Cette position était régulièrement rappelée par la suite (« Questions-Réponses » de la DGAFP du 15 avril 2020 et du 23 avril 2020).
Une note de la DGAFP du 7 avril 2020, intitulée « Procédures de déclaration d’arrêts de travail pour garde d’enfant dans le cadre du Covid-19 et pour les agents présentant une ou plusieurs pathologies fixées par le Haut conseil de la santé publique ainsi que pour les femmes enceintes à partir du 3e trimestre » (et rééditée le 12 mai 2020) venait également rappeler les modalités de déclaration du caractère vulnérable d’un agent public : la mesure prise par l’employeur (télétravail ou ASA) pour un agent vulnérable est automatique, dès transmission par l’agent d’un certificat médical obtenu soit sur le site ameli.fr, soit par son médecin traitant.
Dans un Questions-Réponses intitulé « Sortie du confinement dans la Fonction publique » du 11 mai 2020, la DGAFP maintenait cette règle, sans date de fin, à l’issue du confinement :
« Les agents répondant à l’un des critères de vulnérabilité définis par le HCSP doivent rester confinés chez eux.
En l’absence de possibilité de télétravail, l’employeur public place en autorisation spéciale d’absence (ASA) les agents publics présentant une ou plusieurs pathologies arrêtées par le Haut conseil de la santé publique et, à titre préventif, les femmes enceintes à partir du troisième trimestre et les personnes âgées de 65 ans et plus. »
[Mise à jour du 04/09/20 : une circulaire du Premier ministre du 1er septembre 2020 vient modifier ce régime pour la fonction publique de l’État, rendu applicable également à la fonction publique territoriale par une note d'information de la DGCL du 2 septembre 2020. Le nouveau régime applicable est décrit en fin d’article.]
Le décret du 27 mai 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire : une fausse justification
Pour limiter dans le temps certaines des mesures de précaution prises pour les actes médicaux liés à la Covid-19, un décret n° 2020-637 du 27 mai 2020 est venu modifier le décret du 31 janvier 2020 précité qui régissait les prestations pour les personnes exposées au coronavirus.
Puis, annoncée dans le courant du mois de juin, la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire est venue mettre fin officiellement audit état d’urgence au 10 juillet 2020.
Certaines administrations ont cru pouvoir tirer de ces textes, et de la fin de l’état d’urgence, la possibilité de mettre fin aux ASA des agents publics vulnérables.
Pourtant, aucun de ces textes ne modifie l’état du droit s’agissant des conditions de travail des personnes vulnérables, qu’ils soient d’ailleurs agents publics ou privés.
Le décret du 27 mai 2020 se contente de limiter dans le temps certaines prises en charge financières d’actes médicaux et d’indemnités journalières pour les personnes atteintes de la Covid-19.
L’article 3 du décret du 31 janvier 2020 modifié prévoit ainsi la limitation de certains dispositifs prévus au 15 septembre, 10 octobre ou encore 31 décembre 2020.
Seul d’ailleurs se trouve limité à la fin de l’état d’urgence sanitaire le dispositif spécifique « remboursement par l’assurance maladie des actes de téléconsultation réalisés par vidéotransmission » pour certains patients.
Aussi, aucune autre modification n’est intervenue à ce titre à la date de la fin d’état d’urgence sanitaire.
Ni la loi du 9 juillet 2020, ni le décret du 27 mai 2020 ne viennent modifier l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 ou le décret du 5 mai 2020 : les salariés du secteur privé considérés comme vulnérables bénéficient toujours aujourd’hui du chômage partiel.
La DGAFP, de son côté, n’a pas édicté de nouvelle note revenant sur la situation des agents publics vulnérables.
Le constat est donc partagé : la plupart des centres de gestion de la fonction publique territoriale confirment que la règle de placement en télétravail ou en ASA des agents publics vulnérables est toujours applicable, certains évoquant même le fait que le décret du 27 mai 2020 n’a pas eu d’impact sur cette situation.
A la suite du dernier conseil commun de la fonction publique du 23 juillet dernier, la nouvelle ministre Amélie de Montchalin a certes annoncé une circulaire à venir du Premier ministre concernant la situation des agents publics vulnérables.
Cependant, en attendant, la Direction de l’information légale et administrative (DILA - Premier ministre), par l’intermédiaire de son site internet service-public.fr, dans sa dernière mise à jour du 11 juillet 2020 (soit après la fin de l’état d’urgence), confirme toujours le placement en ASA des agents publics reconnus vulnérables.
En effet, dans sa fiche « Travail et Covid-19 : quelles sont les règles »[1], la DILA rappelait toujours en juillet que :
« Si vous êtes une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave de l’infection au Covid-19, et si le télétravail est impossible, vous êtes placé en autorisation spéciale d’absence. Vous devez, pour cela, fournir à votre administration un certificat d’isolement établi par votre médecin. »
Le refus des ASA pour personnes vulnérables avant le 1er septembre 2020 : quelle illégalité ?
Il est donc juridiquement difficile de comprendre, en l’état des textes et en l’absence de toute modification des notes ayant fondé le placement en ASA des agents publics vulnérables ne pouvant télétravailler, le choix de certaines administrations de mettre fin à ce système à compter de la fin de l’état d’urgence, cette date ne correspondant par ailleurs à la fin d’aucun autre dispositif comparable.
Les décisions refusant le placement en ASA desdits agents en sont-elles pour autant illégales ?
C’est toute la difficulté.
Comme nous l’avons soulevé durant le confinement, le placement en ASA des agents vulnérables (mais également le placement en ASA d’autres agents) du fait de la Covid-19 résultait uniquement de notes de la DGAFP et de « Questions-Réponses » de cette même direction.
En matière de fonction publique, l’absence, contrairement aux mesures prises pour le secteur privé, de textes précis et clairement contraignants tels que des décrets, a pu constituer une forme d’insécurité juridique des mesures prises durant la pandémie :
Pour les administrations, n’étant pas certaines de la solidité juridique des mesures qu’elles devaient mettre en œuvre en matière de ressources humaines ;
Pour les agents, n’étant pas certains des droits qu’ils détenaient de seules « notes » issues de la DGAFP.
Toutefois, le Conseil d’État a récemment rappelé que peut constituer une norme juridique opposable tout document de portée générale émanant d’autorités publiques, qu’il soit une circulaire, une note d’interprétation, voire même une « note d’actualité » (CE, Sect., 12 juin 2020, GISTI, req. n° 418142).
A notre sens, la jurisprudence pourrait donc tout à fait donner une valeur juridique contraignante aux notes de la DGAFP qui ont, de fait, été les seuls actes juridiques en matière de fonction publique sur lesquels ont pu s’appuyer les administrations durant les mois les plus difficiles de la crise sanitaire.
Aussi, et tant qu’aucune mesure gouvernementale n’aura spécifiquement modifié la situation des agents publics vulnérables, ces derniers doivent, en application du « régime juridique » mis en place jusqu’alors par le Ministère de la fonction publique, continuer, à défaut de possibilité de télétravail, à être placés en ASA, toute autre décision pouvant être considérée comme illégale et potentiellement sujette à recours.
[Mise à jour du 04/09/20 : pour la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale, la circulaire n° 6208/SG du Premier ministre en date du 1er septembre 2020 vient modifier le régime applicable aux agents vulnérables. Elle est rendue applicable à la fonction publique territoriale par une note d'information de la DGCL du 2 septembre 2020.
La circulaire distingue ainsi deux catégories d’agents vulnérables.
Les agents vulnérables à proprement dit : il s’agit des personnes remplissant l’un des critères définis par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 (voir ci-avant). Ces agents conservent le droit d’être placés en ASA s’ils ne peuvent télétravailler.
Les autres agents « présentant l’un des facteurs de vulnérabilité rappelés dans l’avis du Haut Conseil de la Santé publique du 19 juin 2020 » [2], pour lesquels le télétravail doit être privilégié.
Le travail en présentiel peut être organisé, soit parce que le télétravail est impossible, soit par décision du chef de service au regard des besoins du service. L’agent bénéficie alors de conditions d’emploi aménagées :
Mise à disposition de masques chirurgicaux par l’employeur, qui devront être portés sur les lieux de travail ;
Vigilance particulière de l’agent quant à l’hygiène régulière des mains ;
Aménagement du poste de travail (bureau dédié ou limitation du risque avec, par exemple : écran de protection, limitation du contact avec le public ou, à défaut, écran de protection, distanciation physique assurée, renouvellement d’air adapté, etc…
La circulaire rappelle que dans l’hypothèse dans laquelle un de ces derniers agents ne souhaiterait pas venir au travail, il doit justifier de son absence dans les règles de droit commun (congé maladie ordinaire, congé annuel, RTT…).]
[Mise à jour du 22/10/20 : Par une ordonnance du 15/10/20, le Conseil d'État a suspendu l'exécution des articles 2 à 4 du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020. Cette suspension a pour conséquence directe, pour les salariés de droit privé, de rendre à nouveau applicables les anciens critères de vulnérabilité ouvrant droit au chômage partiel (ancien décret n° 2020-521 du 5 mai 2020, qui intégrait par exemple les femmes enceintes du 3ème trimestre) : les salariés de droit privé atteint des pathologies listées par l'ancien décret peuvent donc à nouveau bénéficier du chômage partiel Pour les ASA et le télétravail dans la fonction publique, rien n'est moins sûr. En effet, ni le décret du 5 mai 2020, ni celui du 29 août 2020 ne s'appliquent à la fonction publique. Ainsi, juridiquement, la suspension par le Conseil d'État de la liste des personnes vulnérables fixée par le décret du 29 août 2020 n'a pas d'incidence directe sur les agents publics.
Les documents qui "régissent" la situation des agents publics vulnérables, à savoir, en l'état, la circulaire du Premier ministre du 1er septembre 2020, complétée par le Questions/Réponses de la DGAFP mis à jour le 22/10/20, et la note de la DGCL du 2 septembre 2020, se fondent expressément sur la liste fixée par l'article 2 du décret du 29 août 2020.
Mais ni la circulaire, ni la note d'information de la DGCL n'ont fait l'objet de recours : si elles se fondent sur un texte reconnu illégal et suspendu (et sont par là-mêmes illégales), elles n'en restent pas moins applicables, à défaut d'être contestées.
Toutefois, ainsi, les mesures prises (ASA, télétravail) par les administrations s'agissant des personnes vulnérables sont soumises à une insécurité juridique totale : d'abord en raison de la difficile valeur juridique contraignante des "textes" précités, ensuite parce que leur fondement même, le décret du 29 août 2020, a été suspendu par la juridiction administrative.
La DGAFP a simplement annoncé, dans son Questions/Réponses du 22/10/20, que la liste des personnes vulnérables avait vocation à évoluer pour prendre en compte les conséquences de cette décision et qu'une nouvelle mise à jour aurait bientôt lieu.]
