Ainsi, à la suite d’un arrêt rendu par une juridiction de sécurité sociale, la Cour de cassation a eu à juger de la délicate question de savoir si les dispositions de l’article 107 susvisé n’instituaient pas une discrimination indirecte contraire au droit de l’Union européenne dans le présent cas (Civ. 2e, 9 novembre 2017, n° 16-20404).
Pour rappel, « une discrimination indirecte en raison du sexe est constituée lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entrainer un désavantage particulier pour des personnes d’un sexe donné par rapport à d’autre personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objet soit appropriés et nécessaires ».
En l’espèce, l’intéressée n’avait été affiliée à la CNRACL qu’en 1er novembre 2000, alors qu’elle avait été nommée stagiaire par la commune de THIZY le 28 avril 1986 comme agent territorial spécialisé des écoles maternelles (ATSEM) puis titularisée un an plus tard. Le présent litige est ainsi né à l’occasion de sa demande de liquidation anticipée de retraite et de son affiliation rétroactive au lieu et place du régime général pour la période du 28 avril 1986 au 1er novembre 2000.
C’est ainsi que la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation juge en l’espèce qu’il y a discrimination indirecte. Elle rappelle, tout d’abord, la jurisprudence de la CJUE interprétant l’article 157 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en ces termes « sauf à pouvoir être justifié par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, tels qu'un objectif légitime de politique sociale, et à être propre à garantir l'objectif invoqué et nécessaire à cet effet, ce qui exige qu'il réponde véritablement au souci d'atteindre ce dernier et qu'il soit mis en oeuvre de manière cohérente et systématique dans cette perspective, un régime professionnel de retraite ou de pension ne saurait comporter de discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe en particulier en ce qui concerne le champ d'application du régime et les conditions d'accès à celui-ci » (CJUE, 17 juillet 2014, n° C-173/13, Léone).
Ainsi, elle estime que, « en subordonnant à une durée de travail minimale, fixée pour la période litigieuse à 31h30 hebdomadaires par délibération du conseil d'administration de la CNRACL, l'affiliation au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la CNRACL du fonctionnaire territorial nommé dans un emploi à temps non complet et affecté aux activités scolaires et périscolaires des écoles communales, alors que celles-ci recourent à une proportion élevée d'emplois à temps réduit plus fréquemment occupés par des femmes, l'article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée a institué une discrimination indirecte dans l'accès à un régime professionnel de retraite contraire, en l'absence de justification dans les conditions sus-énoncées, aux exigences du principe de non discrimination énoncé par le premier des textes susvisés, la cour d'appel a violé ceux-ci ».
