Par une décision du 24 juillet 2019 (req. n° 430253), le Conseil d’État a rappelé que la protection fonctionnelle peut prendre, au gré des circonstances de chaque espèce et de l’appréciation de l’administration, de multiples formes.
En effet, aux termes des dispositions de l’article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires :
« le fonctionnaire ou, le cas échéant, l'ancien fonctionnaire bénéficie, dans les conditions prévues au présent article, d'une protection organisée par la collectivité publique qui l'emploie à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire. / (...) IV.- La collectivité publique est tenue de protéger le fonctionnaire contre les atteintes volontaires à l'intégrité de la personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu'une faute personnelle puisse lui être imputée ».
En l’espèce, M.B..., responsable du pôle pilotage et ressources de la direction départementale des finances publiques des Pyrénées-Atlantiques a été mis en cause publiquement par un député dont il estimait les allégations, reprises dans le journal " La République des Pyrénées ", diffamatoires à son endroit.
Par un courriel 25 janvier 2019, M.B... a demandé à sa hiérarchie de l'autoriser à adresser un droit de réponse au journal " La République des Pyrénées " sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et de valider le projet de droit de réponse qu'il avait rédigé.
Par courrier du 7 février 2019 notifié à l'intéressé le 26 février, le chef du service des ressources humaines de la direction générale des finances publiques a rejeté sa demande d'autorisation d'exercer un droit de réponse.
Par une ordonnance n° 1900735 du 17 avril 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a suspendu l'exécution de cette décision et enjoint au ministre de l'économie et des finances et au ministre de l'action et des comptes publics de procéder au réexamen de la demande de M. B...dans un délai de six jours.
Après avoir exposé que cette ordonnance était entachée d’une erreur de droit, le juge de cassation a rappelé qu’il existait une obligation de protection des agents victimes d’attaques dans le cadre de leurs fonctions, obligation à laquelle il ne pouvait être dérogé que sous le contrôle du juge, et uniquement pour motifs d’intérêt général :
« Les dispositions précitées au point 3 établissent à la charge de la collectivité publique et au profit des agents publics, lorsqu'ils ont été victimes d'attaques à raison de leurs fonctions, sans qu'une faute personnelle puisse leur être imputée, une obligation de protection à laquelle il ne peut être dérogé, sous le contrôle du juge, que pour des motifs d'intérêt général. Cette obligation de protection a pour objet, non seulement de faire cesser les attaques auxquelles le fonctionnaire ou l'agent public est exposé, notamment en cas de diffamation, mais aussi de lui assurer une réparation adéquate des torts qu'il a subis. La mise en oeuvre de cette obligation peut notamment conduire l'administration à assister son agent dans l'exercice des poursuites judiciaires qu'il entreprendrait pour se défendre. Il appartient dans chaque cas à l'autorité administrative compétente de prendre les mesures lui permettant de remplir son obligation vis-à-vis de son agent, sous le contrôle du juge et compte tenu de l'ensemble des circonstances. »
Ainsi, le Conseil d’État a compilé et réitéré deux aspects fondamentaux de la protection fonctionnelle :
D’une part, la protection fonctionnelle due aux agents victimes, notamment de diffamations, peut prendre de multiples formes, parmi lesquelles une expression publique telle qu’un droit de réponse au média (Conseil d'État, 18 mars 1994, req. n° 92410, publié au recueil Lebon p. 147) ;
D’autre part, l’administration apprécie librement, compte tenu du contexte, le cas échéant sous le contrôle du juge, quelles sont les modalités appropriées pour assurer la protection des agents (Conseil d'État, 28 décembre 2009, req. n° 317080, Publié au recueil Lebon p. 532).
En l’espèce, il est cependant dommage que la Haute juridiction n'ait pas pris position sur le fond, et plus précisément sur le point de savoir si l’administration pouvait, à bon droit, estimer que le droit de réponse de M. B… était approprié pour assurer sa protection :
« Compte tenu du contexte à la date de la présente ordonnance et notamment de ce qu’est close la polémique, à l’origine des propos publics visant personnellement M. B… et que celui-ci a considéré diffamatoires, liée à la fermeture envisagée un temps et désormais abandonnée de la trésorerie de Bedous, il n’apparaît pas que la condition d’urgence posée par les dispositions précitées de l’article L. 521-1 du code de justice administrative soit satisfaite. Par suite, la demande de M. B… doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. »
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